Решение № 181 от 15.09.2009 г. на ВКС по н. д. № 56/2009 г.

Решение № 181 от 15.09.2009 г. на ВКС по н. д. № 56/2009 г., II н. о., НК, докладчик председателят Гроздан Илиев Производството е с основание по чл. 346, т. 1 НПК.

Образувано е по протест на М. Л., прокурор при Софийската апелативна прокуратура, против решение № 66а/06/04.11.2008 г., постановено по внохд № 937/2006 г. на Софийски апелативен съд, наказателно колегия. Мотивират се доводи за допуснати нарушения на закона по смисъла на чл. 348, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 НПК. В тази част се поддържа, че преквалификациите във въззивното производство, по по-леко наказуемите състави на чл. 242, ал. 2 НК и тази по чл. 354а, ал. 2, изр. 1, вместо по изр. 3 НК са извършени в нарушение на закона. Допуснатото нарушение на закона е довело и до явна несправедливост на определените наказания по отношение на всеки от тримата касатори. В тази връзка и на самостоятелно основание се мотивират нарушения, допуснати при 2 индивидуализацията на наказанията, свързани с отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. З НПК. Поддържа се, че при пълно отсъствие на мотиви наказанията, основно и допълнително, са определени към предвидените в закона задължителни минимуми. По същество се прави искане за отмяна на решението, поради наличие на основанието по чл. 354, ал. 1, т. 4 вр. ал. З НПК и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативният съд.

Прокурорът поддържа протеста по изложените в него съображения.

Против решението са подадени касационни жалби и от подсъдимите Н. М. К., С. Н. С. и М. А. А.

Защитникът на подс. Н. К. поддържа мотивирания с касационната жалба основен довод, за отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. Претендира се недоказаност на обвинението по отношение участието на подс. К. в общата престъпна дейност, по контрабандата на инкриминираното количество хероин. Тезата на защитата в тази част е, че касаторът не е имал знание за извършения превоз на хероин, макар да е управлявал лекотоварния автомобил. Във връзка с това се оспорват, по отношение на достоверност и спазване на процесуалния ред за изготвянето им, обвинителните доказателства на които са се позовали двете инстанции, за да обосноват извода за доказаност на обвинението. По същество се прави искане за оправдателен диапозитив или отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд, а при условията на алтернативност и намаляване на наказанията, които били явно несправедливи според критерия по чл. 348, ал. 5, т. 1 НПК.

От защитата на подсъдимите А. и С. се мотивира основен довод за основанието по чл. 348, ал. 1, т. З НПК, поради допуснати нарушения, свързани с индивидуализацията на наказанията на всеки от подсъдимите. По същество се правят искания за намаляване по вид и размер на определените наказания, включително и чрез приложението на чл. 55 НК, неправилно отказано от двете инстанции.

Всяка от страните обосновава становище за неоснователност на протеста, респективно подадените касационни жалби.

Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните, провери решението и за да се произнесе в пределите на правомощията по чл. 347 - 348 НПК, съобрази следното:

С присъда № 55/13.12.2005 г. постановена по н.о.х.д. № 103/2005 г. Софийски окръжен съд е признал подсъдимите М. А. А., С. Н. С. И Н. М. К., за виновни в това, че:

1. - за времето от 03.05.2004 г. до 13.08.2004 г. в гр. Истанбул и гр. Пловдив, М. А. и С. С. в съучастие, като подбудители и помагачи и при условията на предварително сговаряне с Н. К., като извършител, без надлежно разрешително са държали и извършили превоз от гр. И. през Република България с назначение за К. а само подс. К., превозил от ГКПП - К. К. до ГКПП - високо рискови наркотични вещества - хероин с нетно тегло 31518.03 гр. и съдържание на активния компонент, диацетилморфин 52% на стойност 2 836 622.70 лева и хероин с нетно тегло 33 985.00 гр. и съдържание на активния компонент, диацетилморфин 57% на стойност 3 058 650 .00 лева или хероин с общо нетно тегло 65 503.03 грама на обща стойност 5 895 272.70 лева, като деянието има за предмет вещество в големи размери, извършено е от две и повече лица, сговорили се предварително, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, т. т. 1 и 2 вр. ал. 1, изр. 1, хип. 1, предл. 6 и 7 вр. чл. 20, ал. 2 за К., ал. З и 4 за А. и С. и чл. 54 НК, за тримата, са осъдени както следва:

• подсъдимите М. А. и С. С. на по 18/осемнадесет/ години лишаване от свобода и по на 220 000 лева глоба, платими в полза на държавата,

• подс. Н. К. на 15/петнадесет/години лишаване от свобода и глоба в размер на 200 000/двеста хиляди/ лева и за невинни:

• да са придобили без надлежно разрешение наркотичното вещество, поради което са оправдани по първоначалното обвинение за престъпление по чл. 354а, ал. 2, т.т. 1 и 2 вр. ал. 1, изр. 1, хип. 1, пр. З вр. чл. 20, ал. З и ал. 4 НК в тази му част.

1. - за времето от 03.05.2004 г. до 13.08.2004 г. в гр. И. и гр. П., М. А. и С. С. в съучастие, като подбудители и помагачи и Н. К., като извършител, на 09.08.2004 г. пренесли през границата на страната, ГКПП К. А., високо рискови наркотични вещества - хероин с нетно тегло 31518.03 гр. и съдържание на активния компонент, диацетилморфин 52% на стойност 2 836 622.70 лева и хероин с нетно тегло 33 985.00 гр. и съдържание на активния компонент, диацетилморфин 57% на стойност 3 058 650 .00 лева или хероин с общо нетно тегло 65 503.03 грама на обща стойност 5 895 272.70 лева, като предметът на контрабандата е в особено големи размери и случаят е особено тежък, поради което и на основание чл. 242, ал. 4, алт. 2 вр. ал. 2, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2 за К. и ал. З и 4 за А. и С. и чл. 54 НК, за тримата, са осъдени както следва:

• подсъдимите М. А. и С. С. на по 18 /осемнадесет/ години лишаване от свобода и по на 220 000 лева глоба, платими в полза на държавата,

• подс. Н. К. на 15 /петнадесет/години лишаване от свобода и глоба в размер на 200 000/двеста хиляди/ лева,

1. - за времето от 03.05.2004 г. до 13.08.2004 г. в гр. Истанбул и гр. П., М. А. и С. С. в съучастие, като подбудители и помагачи и Н. К., като извършител, на 13.08.2004 г. пренесли през границата на страната, ГКПП К., високо рискови наркотични вещества - хероин с нетно тегло 31518.03 гр. и съдържание на активния компонент, диацетилморфин 52% на стойност 2 836 622 .70 лева и хероин с нетно тегло 33 985.00 гр. и съдържание на активния компонент, диацетилморфин 57% на стойност 3 058 650 .00 лева или хероин с общо нетно тегло 65 503.03 грама на обща стойност 5 895 272.70 лева, като предметът на контрабандата е в особено големи размери и случаят е особено тежък, като деянието не е довършено по независещи от подсъдимите причини, поради което и на основание чл. 242, ал. 4, алт. 2 вр. ал. 2, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2 за К. и ал. З и 4 за А. и С., чл. 18 и чл. 54 НК, за тримата, са осъдени както следва:

• подсъдимите М. А. и С. С. на по 18 /осемнадесет/ години лишаване от свобода и по на 220 000 лева глоба, платими в полза на държавата,

• подс. Н. К. на 15 /петнадесет/ години лишаване от свобода и глоба в размер на 200 000 /двеста хиляди/ лева.

На основание чл. 23, ал. 1 НК на всеки от подсъдимите е определено за изтърпяване едно общо наказание в размер на най тежкото към което е присъединено наказанието глоба, както следва:

• подсъдимите М. А. и С. С. на по 18 /осемнадесет/ години лишаване от свобода и по на 220 000 лева глоба, платими в полза на държавата,

• подс. Н. К. на 15 /петнадесет /години лишаване от свобода и глоба в размер на 200 000/двеста хиляди/ лева.

Съгласно чл. 47, ал. 1, б. "а" ЗИН на всеки от подсъдимите е определен първоначален строг режим за изтърпяване на наказанията.

На основание чл. 242, ал. 7 и чл. 354а, ал. 5 НК е отнет в полза на държавата, предметът на престъплението, високо рискови наркотични вещества - хероин с нетно тегло 31 518.03 гр. и съдържание на активния компонент, диацетилморфин 52% на стойност 2 836 622 .70 лева и хероин с нетно тегло 33 985.00 гр. и съдържание на активния компонент, диацетилморфин 57% на стойност 3 058 650.00 лева или хероин с общо нетно тегло 65 503.03 грама на обща стойност 5 895 272.70 лева, за които са гласно чл. 90 ЗКВНВП е постановено да се унищожи след влизане на присъдата в сила.

На основание чл. 242, ал. 8 НК е отнет в полза на държавата, микробус, марка "Пежо- Б.; с рег. № К*.

Само подс. С. С. е признат за невинен в това:

-на 10.08.2004 г. в гр. Х. да е извършил сделка, заплащане на вноска по договор за лизинг, за придобиване на лек автомобил "Мерцедес 250О" с рег. № С* със средства-1000 евро с левова равностойност от 1 955.00 лева, за които да е знаел, че са придобити, чрез незаконен трафик на наркотични вещество, поради което и на основание чл. 302 НПК (отм.) е оправдан по обвинението за извършено престъпление по чл. 253, ал. 4, вр. Ал. 1 НК.

С въззивното решение, предмет на касационната жалба, така постановената присъда е изменена, както следва:

-престъплението по чл. 354а, ал. 2, т.т. 1 и 2 вр. ал. 1, изр. 1, хип. 1, предл. 6 и 7 вр. вр. чл. 20, ал. 2 за К., ал. З и 4 за А. и С. е преквалифицирано по чл. 354а, ал. 2, изр. 1, вр. ал. 1 изр. 1 алт. 1, предл. 4 НК/ в редакцията обн. Дв. бр.75/12.09.2006 г. в сила от 13.10.2006 г./.

Оправдал е подсъдимите по обвинението за извършено престъпление по чл. 242, ал. 4, алт. 2 вр. ал. 2, пр.1 НК.

Намалил е размерът на определените наказания, както следва:

За престъплението по чл. 354а, ал. 2, изр.1, вр. ал. 1 изр. 1 алт. 1, предл. 4 НК:

На подс. М. А. и С. С. - от по 18 /осемнадесет/ години лишаване от свобода и глоба от по 220 000 лв., а подс. Н. К. от 15/петнадесет/ години лишаване от свобода,

-на по 8 /осем/ години лишаване от свобода и глоба в размер на по 20 000 лв. за всеки от тримата.

За престъпленията по чл. 242 НК:

На подс. М. А. и С. С. - от по 18/осемнадесет/ години лишаване от свобода и глоба от по 220 000 лв., а подс. Н. К. от по 15 /петнадесет/ години лишаване от свобода и глоба от 200 000 лв.

• на по 10/десет/ години лишаване от свобода и глоба в размер на по 100 000 лв. за всеки от тримата.

На основание чл. 23 НК и по съвкупност е определил за изтърпяване най-тежкото от определените наказания на всеки от тримата подсъдими от по 10 /десет/ години лишаване от свобода и глоба в размер на по 100 000 лв.

В останалата част потвърдил присъдата.

Съображенията с които е обоснован поддържания с протеста довод за неправилно приложение на закона не са лишени от фактическо и правно основание.

От фактическа страна по отношение на инкриминираното деяние е установено, че става въпрос за контрабанда на 65 килограма хероин, укрит в специално пригоден тайник, изработен в автомобила управляван последователно от касаторите С. С. и Н. К. с които наркотичното вещество е пренесено през ГКПП- К. А. и при опит да бъде преминат следващият пункт- ГКПП- К., за да бъде доставено в Х., е намерено при извършената проверка от митническите органи.

С оглед на така установените фактически положения квалификацията на инкриминираните деяния, като довършено престъпление, по чл. 242, ал. 4, алт. 2 вр. ал. 2, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2 за К. и ал. З и 4 за А. и С. и чл. 242, ал. 4, алт. 2 вр. ал. 2, пр. 1 вр. чл. 18 НК, не е възприета от въззивния състав по съображения, че случаят не е особено тежък, каквото изискване за съставомерност съдържа квалифицирания състав по чл. 242, ал. 4 НК. За да направи този извод съдът е приел, че липсват вредоносни последици, а всеки един от касаторите, като личност бил охарактеризиран положително.

При положение, че касаторите са признати за виновни в извършване на две престъпления с предмет контрабанда на високо рисково наркотично вещество-хероин-първото от които е довършено, е очевидна правната необоснованост на извода за ненастъпили вредни последици от извършената контрабанда. На следващо място, вярно е, че законодателят е въвел критерият по чл. 93, т. 8 НК преди всичко с оглед на вредните последици от престъпното посегателство. Минималната стойност, съответна на обективния признак "особено големи размери", е установена с ТР № 1 от 1998 г. на ОСНК на ВКС. В настоящият случай стойността на извършената контрабанда надхвърля над 35/тридесет и пет/пъти критерия за особено големи размери на предмета на престъплението, факт несъобразен от въззивния състав, които сам по себе си е достатъчен да обоснове извода за особената тежест на случая. Във връзка с това съдът е подценил и обществената опасност на личността на извършителите. По начало конкретната степен на обществена опасност на личността на деецът се предопределя от тази на извършеното престъпление. В настоящият случай не може да има съмнение, че степента на обществена опасност на извършената контрабанда на хероин разкрива изключително висока степен на обществена опасност, която се определя не само от стойностния размер на предмета на престъплението - 5 895 272.70 лв., но и от установените по делото обстоятелства, за нейната подготовката и осъществяване, които са съобразени от окръжния състав и необосновано пренебрегнати от въззивната инстанция. Контрабандата на значително количество хероин предполага добра организация и подготвеност на участниците в нея, разпределението на ролята и задачите на всеки по веригата, каквито обстоятелства са приети за установени и по настоящето дело. Превозването на значително количество наркотично вещество изключва случайният избор на участниците в групата. Като се отчете и обстоятелството, че става въпрос за предварително подготвени и изработени тайници в използваното моторно превозно средство става ясно, че личността на всеки един от тримата съучастница не е така пренебрежително ниска, какъвто извод е направила въззивната инстанция. Неправилната оценка на установените обстоятелства, относно високата степен на обществена опасност на извършената контрабанда на наркотично вещество и тази на личността на касаторите е предопределила и незаконосъобразния извод, че извършените престъпления не представляват особено тежък случая. Това е довело до неправилно приложение на закона с преквалификацията на извършените престъпления по по-леконаказуемия състав по чл. 242, ал. 2 НК, вместо по чл. 242, ал. 4 НК, поради което поддържания с протеста довод за нарушение на закона се явява основателен. Налице е основанието по чл. 348, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 НК за отмяна на решението.

Въззивният състав е допуснал нарушение на закона и при извършената преквалификация на престъплението от чл. 354а, ал. 2, т.т. 1 и 2 вр. ал. 1, изр. 1, хип. 1, предл. 6 и 7 в такова по чл. 354а, ал. 2, изр. 1, вр. ал. 1 изр. 1 алт. 1, предл. 4 НК/ в редакцията обн. Дв. бр.75/12.09.2006 г. в сила от 13.10.2006 г./. Отказът да преквалифицира извършеното престъпление по новоприетия състав по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК, съдържащ обективния признак свързан с "особено голямото количество" на наркотично вещество е мотивиран със съображения, че за този квалифициращ признак не било повдигано обвинение на касаторите. Въззивната инстанция обаче не е съобразила, че новоприетия престъпен състав по чл. 354а ал. 2 и сл. НК по начало са по-леко наказуеми от отменената норма на чл. 354а НК. При това положение и по арг. от 337, ал. 1, т. 2 НПК преквалификацията на престъплението по по-леко наказуем състав не се предшества от предявяване на новото обвинение. Достатъчно е фактическият състав на обвинението в тази част да е бил предявен с обвинителния акт и срещу него касаторите/те и подсъдими, да са организирали и провеждали защитата си. Такова е било положението и по настоящето дело по което обвинението срещу тримата е било, за държане с цел разпространение на 65 килограма хероин. Инкриминираното количество, като фактически състав, несъмнено представлява особено голямо количество, каквото е съдържанието на обективния признак от състава по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК. Понеже не е налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението съдът не е бил изправен и пред която е да е от хипотезите на изменение на обвинението по чл. 287, ал. 1 и сл. НПК, за да откаже преквалификацията по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК. В тази връзка следва да се отбележи, че когато прилага института на най-благоприятния закон по смисъла на чл. 2 НК съдът, при наличие на новосъздадени квалифицирани и по-леко наказуеми състави, е длъжен да преквалифицира престъплението по по-тежко наказуемия състав, щом като фактическия състав субсумира признак от този състав. Преквалификацията на престъплението по повод приложението на чл. 2 НК, при неизменност на установените фактически положения не изисква предхождаща я процесуална дейност по повдигане и предявяване на обвинението по новия по-леко наказуем състав. Възприетото от контролираната инстанция друго разбиране е довело до незаконосъобразна квалификация на извършеното престъпление, поради което се налага отмяна на решението и в тази част, поради наличие на основанието по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК за което има надлежен протест.

Въззивният състав е допуснал и други нарушения, свързани с основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК които също налагат отмяна на решението.

С решението касаторите са оправдани по квалификацията за извършено престъпление по чл. 242, ал. 4 НК, но в диспозитива липсва осъдителна част. Не е посочено, каква е правната квалификация на митническата контрабанда, за която съдът приема, касаторите да са извършили.

Определянето на наказание за престъпление по чл. 242, ал. 2 НК, за което липсва осъдителен диспозитива, налага извод, наред с останалите нарушения по приложението на закона и допуснато такова при определяне на наказанието.

Преквалифицирането на извършеното престъпление по чл. 354а, ал. 2, изр. 2 НК, което не е съпроводено с оправдателен диспозитив по първоначалното обвинение също сочи на извършено процесуално нарушение.

Допуснатите нарушения по приложението на закона са довели и до неправилно определяне на наказанията, каквито доводи се поддържат с протеста. Нещо повече. Самостоятелна група са нарушенията в тази част и относно индивидуализацията на определените наказания. В тази дейност мотивите на съдът са крайно пестеливи, дори бланкетни, поради което е невъзможно да се извърши проверка за тяхната правилност по същество, но очевидно правилата за индивидуализация на наказанието не са били съобразени щом като, за опит и за довършено престъпление съдът е определил еднакви наказания. В тази част от мотивите към решението е видно, че съдът е приравнил по правни последици хипотезите на чл. 18, ал. 2 и 3 НК, като е мотивирал отказът за приложение на чл. 55 НК по отношение на касаторът Н. К. с отсъствие на данни за намерение от страна на последния по собствени подбуди да предотврати довършването на изпълнителното деяние както и, че не се касае за "незначителна степен" на помагачеството на неговите съучастници.

При констатираните нарушения по приложението на материалния и процесуален закон е безпредметно обсъждането на касационните жалби на подсъдимите С. и А., които в решаваща си част съдържат доводи за явна несправедливост на наказанието. Такова е положението и по отношение жалбата на касаторът Н. К. по която при новото разглеждане на делото съдът следва да се произнесе по възраженията за неизпълнение на задълженията по чл. 339, ал. 2 НПК и тези за претендирана несъставомерност от субективна страна, както и по отношение възраженията с които се оспорва авторството на К., като един от съучастниците в извършване на престъпленията.

Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение на основание чл. 354, ал. З, т.т. 1 и 2 вр. чл. 348, ал. 1, т.т. 1-3, вр. чл. 335, ал. 1, т.т. 1-3 НПК