Решение № 14313 от 1.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12779/2014 г.

Решение № 14313 от 1.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12779/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Свищов, срещу решение № 1141/03.09.2014 г. по преписка № КЗК-884/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С атакувания акт, по жалбата на "Топлик" ЕООД - гр. Ботевград, е отменено решение № 840-РД-01-03/02.07.2014 г. на кмета на община Свищов, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Ремонт на отоплителна инсталация в СОУ "Цветан Радославов" и СОУ "Николай Катранов", в частта относно обособена позиция № 1 "Ремонт на отоплителна инсталация в СОУ "Цветан Радославов" - котелна инсталация, горивно стопанство, отоплителни тела и тръбна мрежа", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап определяне на нов състав на комисията за провеждането й, съгласно изложените мотиви. Наведени са доводи за необоснованост и неправилност на решението на КЗК. Твърди се, че Комисията не е взела предвид, че съставът на помощния орган на възложителя отговаря на всички изисквания по чл. 34 ЗОП. Касаторът счита, че данните по преписката налагат извод за законосъобразността на всички действия на комисията, назначена от възложителя, както и на крайното класиране на участниците в процедурата. С жалбата и писмено становище по съществото на спора, подадено чрез процесуалния му представител адвокат Събин Събев, касаторът претендира отмяна на решението на КЗК, ведно с отхвърляне на жалбата срещу решение № 840-РД-01-03/02.07.2014 г. и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът "Топлик" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Ботевград, ул. "Букорска" № 32, представлявано от управителя Красимир Борисов Георгиев, чрез процесуалния си представител адвокат Мариела Райчинова, изразява становище за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на разноските за настоящото производство. Заинтересованата страна "Промишлена енергетика-ВТ" АД, със седалище и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. "Никола Габровски" № 71, бл. Б, представлявано от изпълнителния директор Савчо Иванов Савчев, в писмено становище по съществото на спора счита атакуваното решение на КЗК за незаконосъобразно, при което претендира отмяната му и присъждане на направените в производството разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение № 1141/03.09.2014 г. по преписка № КЗК-884/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията са приети за основателни част от оплакванията, наведени с жалбата на "Топлик" ЕООД - гр. Ботевград, срещу решение № 840-РД-01-03/02.07.2014 г. на кмета на община Свищов. При това, актът за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Ремонт на отоплителна инсталация в СОУ "Цветан Радославов" и СОУ "Николай Катранов", в частта относно обособена позиция № 1 "Ремонт на отоплителна инсталация в СОУ "Цветан Радославов" - котелна инсталация, горивно стопанство, отоплителни тела и тръбна мрежа", е отменен и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап определяне на състав на комисията по чл. 34 ЗОП, съобразно изложените в решението на КЗК мотиви и при съответно възлагане на разноските. В тази връзка след изясняване на релевантните фактически обстоятелства, КЗК приема, че при назначаването на помощния орган на възложителя е допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 3 ЗОП с включването в състава на комисията на Величко Димитров - външен експерт /отразен под № ВЕ-2713 в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, със специалност "хидромелиоративно строителство", магистър "строителен инженер", компетентен включително в областите строително-монтажни работи, сгради и инсталации, имащи отношение към сградното строителство, ремонти на сгради и помещения, строителни материали и друго строителство/. Лицето е с висше образование, специалност "хидромелиоративно строителство", има сертификат за преминато обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството и удостоверение за допълнително обучение в курс с тема "Реализация на проекти, касаещи енергийна ефективност". Прието е, че Илиян Илиев - резервният чл. на комисията по чл. 34 ЗОП, замествал Величко Димитров при отсъствията му от заседанията й, за които са съставени протоколи № № 2 и 3, също не отговаря на изискванията по посочения текст, предвид наличното му висше образование по специалност "Водоснабдяване и канализация", независимо от заеманата от него директорска длъжност в общината, в чийто ресор попадат строителството и енергийната ефективност. Досежно останалите лица, включени в петчленния състав на комисията изрично е констатирано, че притежават професионална квалификация и практически опит, съответстващи на предмета на поръчката. В резултат, само по съображения, че от възложителя, с включването в състава на комисията на Величко Димитров, както и на замествалия го Илиян Илиев, е допуснато съществено нарушение, опорочаващо всички последващи действия на комисията и представляващо самостоятелно основание за отмяната на крайния акт на кмета на община Свищов, атакуваното пред КЗК решение по чл. 73 ЗОП, е отменено в обжалваната част - относно обособена позиция № 1. Отбелязано е, че дейностите, включени в предмета на атакуваната позиция на процесната поръчка - ремонт на отоплителна инсталация в СОУ "Цветан Радославов" /котелна инсталация, горивно стопанство, отоплителни тела и тръбна мрежа/, обосновават необходимостта членовете на комисията да притежават знания и умения в посочената сфера. Специалностите и опита на включените в състава на комисията Стоян Парашкевов, Иван Шопов, Христо Парашкевов и Даниела Петкова /сред които един юрист, един електроинженер и двама души със специалности съответно "счетоводство и контрол" и "финанси", всички с практически опит при възлагането на обществени поръчки/, отговарят на изискванията по чл. 34, ал. 2 ЗОП. Тези данни обаче, съобразени ведно с установените специалности и опит на включените в състава на комисията инженери - Величко Димитров и Илиян Илиев /резервен член/, сочещи на налични познания и опит в областта на строителството на сгради и инсталации, имащи отношение към сградното строителство /каквато е и тази, предмет на процесната обособена позиция/, в т. ч. на обекти от енергийния сектор и в обществени поръчки, изключват възможността да бъде споделен направеният от КЗК извод за незаконосъобразността на определения от възложителя, състав на комисията по чл. 34 ЗОП. С решението си КЗК не е отчела обстоятелството, че комисията за провеждане на процедурата, винаги е заседавала в състав от петима членове, сред които един правоспособен юрист, а останалите - лица с компетентност в областите строителство, електроинженерство, икономика и финансова отчетност, чиито квалификация и опит кореспондират с включените в предмета на поръчката дейности и тяхната сложност. Само по себе си обстоятелството, че един от експертите е строителен инженер, но със специалност "хидромелиоративно строителство" /заместван в две от заседанията от строителен инженер, със специалност "ВиК"/, не съставлява съществено нарушение при определяне на състава на комисията по чл. 34 ЗОП. Съгласно константната практика на КЗК и ВАС, за да са изпълнени изискванията на ал. 2 и ал. 3 на чл. 34 ЗОП, не е необходимо всички членове на комисията да са с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а с такава - подходяща и необходима за правилното комплексно оценяване на участниците в процедурата, което изискване в случая е изпълнено, включително с оглед избрания от възложителя критерий за оценка на офертите "най-ниска цена". Още повече, че компетентността на привлечените експерти следва да бъде съобразена при отчитане на тази на останалите членове на комисията и техния брой, за да може да се направи обоснован извод дали конкретният състав на комисията противоречи на законоустановените изисквания. По изложените съображения и предвид констатираното от КЗК относно компетентостта и практическия опит на определения от възложителя помощен орган, Върховният административен съд приема, че в случая не е налице допуснато съществено противоречие с изискванията на ал. 2 и ал. 3 на чл. 34 ЗОП, което да влече отмяната на крайния акт на възложителя. Следователно, като е приела обратното в противоречие с приложимия материален закон и е отменила атакуваното пред нея решение на кмета на община Свищов, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. В тази връзка, по оплакванията, наведени от жалбоподателя пред КЗК, следва да се отбележи, че видно от данните по приложените в преписката документи, не намират фактическо основание твърденията за неправилното допускане до участие в процедурата на "Промишлена енергетика-ВТ" АД. Последното дружество отговаря на критериите за подбор на възложителя, в т. ч. да е вписано в Централния професионален регистър на строителя за строежи IV категория или по-висока по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "д" ЗУТ, видно от представеното към офертата му удостоверение № III-NV000881, издадено от Комисията за воденето, поддържането и ползването на Централния професионален регистър на строителя, установяващо вписването му в посочения регистър на основание чл. 5, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя за изпълнението на строежи от трета група - строежи от енергийната инфраструктура и на основание чл. 5, ал. 4 от същия правилник - за изпълнението на строежи от трета категория. Последният извод е направен от съда при отчитане на изискванията за вписване в регистъра /уредени в чл. 15, ал. 1 от Закона за камарата на строителите и чл. 9 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя/, относно установената от участника категория строежи и тази, изисквана от възложителя, и правилото на чл. 53б ЗОП /в приложимата в случая редакция на текста, преди изменението му по ДВ бр. 40/2014 г./, че участникът не може да бъде отстранен само поради условие за вписване в горепосочения регистър, ако законодателят е предвидил условия, за осъщественото му в регистъра вписване, идентични или по-високи от тези за вписването, изискано от възложителя. Не отговаря на действителното фактическо положение и оплакването на "Топлик" ЕООД, че направеното от "Промишлена енергетика-ВТ" АД техническо предложение не отговаря на въведените с документацията изисквания. Видно от представения с офертата на последното дружество, плик № 2, в него се съдържа техническо предложение, обективиращо описание на дейностите и начина на изпълнение на дейностите, включени в обособена позиция № 1, ведно с линеен график и диаграма на работната ръка. Поради това съдът приема, че направените от комисията по чл. 34 ЗОП и възложителя изводи, че предложението на касираното на първо място дружество отговаря на нормативноустановените и утвърдените с документацията изисквания, изцяло кореспондират с доказателствата, представени с подадената от него оферта. Предвид изложеното и законосъобразността на действията на комисията по чл. 34 ЗОП и на възложителя, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъдат отхвърлена жалбата на "Топлик" ЕООД - гр. Ботевград, представлявано от управителя Красимир Георгиев, подадена срещу крайния акт на кмета на община Свищов в процесната процедура, в частта му относно обособена позиция № 1. С оглед изхода от спора, основателни са исканията на възложителя и заинтересованата страна за присъждане на направените в производството пред КЗК и ВАС разноски, установени по представените по делото банкови бордера и договори за адвокатска защита, в размери на изплатените от тях адвокатски възнаграждения - 2 520 лв за първия от тях и съответно - 650 лв за втория. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,