Решение № 7578 от 21.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4149/2019 г.

Решение № 7578 от 21.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4149/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Враца, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулта И. Иванова, против решение № 275 от 28.02.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), по преписка № КЗК-1086-72/2018 г. С него са отменени решенията на касатора в настоящото производство за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществената поръчка, като преписката му е върната на етап разглеждане на писмените обосновки на участниците, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение на община Враца е възложено да заплати разноските, направени от жалбоподателя-Кооперация "Панда". В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на релевираните доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно е възприела и в нарушение на фактите по спора, че помощната комисия на възложителя не е изложила обосновани и адекватни мотиви защо не е възприела писмената обосновка на Кооперация "Панда". Сочи решения на Върховния административен съд, в които е възприета дадената писмена обосновка от участниците в съответната обществена поръчка, които противопоставя на обжалваното решение на КЗК. По изложените съображения моли съда, да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбите срещу двете решения на възложителя. Прави искане за присъждане на направените разноски. Ответната страна по касация-Кооперация "Панда" със седалище в гр. София, редовно призована не взема становище. Заинтересованите страни "Престиж Бизнес-93" ООД, "Макс офис" ЕОД и "Алегро 2000 София" ЕООД, редовно призовани, не са изпратили представители и не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложените мотиви. Прокурорът счита, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. КЗК е била сезирана с две жалби, подадени от Кооперация "Панда" против две решения на кмета на община Враца. С решение № 3679 от 20.11.2018 г. кметът на община Враца е обявил класирането на участниците и е избрал изпълнители на обществената поръчка по вид "публично състезание" с предмет: "Периодична доставка на канцеларски материали и хартия за нуждите на община Враца, разделена на четири обособени позиции", открита с решение № 3469 от 17.10.2018 г. По тази жалба КЗК е образувала преписка № 1086 от 18.2018 г. С решение № 3785 от 11.12.2018 г. на заместник-кмета на община Враца, упълномощен за възложител на основание чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, в срока по чл. 209, т. 3 във връзка с чл. 202 ЗОП, възложителят е допълнил първоначално издаденото си решение, в което е описал причините за отстраняване от участие на участниците в процедурата, без да измени класирането и обявяването на участниците, определени за изпълнители по същата обществена поръчка. Против това решение Кооперация "Панда" също е подала жалба, като по нея е образувано производство по преписка № 72 от 14.01.2019 г. С протоколно определение № 279 от 21.02.2019 г. Комисията е обединила двете преписки за разглеждането им в едно общо производство под № КЗК-1086/72/2018 г. Приела е и двете жалби за допустими, разгледала ги е по същество, като ги е преценила за основателни, поради което е отменила и двете решения на възложителя, като му е върнала преписката на етап разглеждане на писмените обосновки на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите. За да постанови този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно решението на възложителя, с което е била открита процедурата за възлагане на обществената поръчка по вид "публично състезание", разделена на четири обособени позиции, документацията за участие в процедурата в относимата й част – методика за определяне на комплексната оценка, предложенията на участниците, работата на помощната комисия на възложителя, изисканите писмени обосновки от участниците на основание чл. 72 ЗОП, дадените обосновки и по конкретно тази на кооперацията-жалбоподател, мотивите на помощната комисия, относно неприемането на писмената обосновка на Кооперация "Панда". Въз основа на тях е направила правни изводи, че жалбата на Кооперация "Панда" е била основателна, поради това, че помощната комисия на възложителя не е изложила собствени и аналитични мотиви, от които ясно да се установи защо е приела, че писмената обосновка на кооперацията не попада в някоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП. Според КЗК помощната комисия на възложителя се е задоволила да опише съдържанието на писмената обосновка, без да изложи собствени и обосновани мотиви, адекватни на обстоятелствата, съдържащи се в обосновката. По така изложените съображения КЗК е отменила и двете решения на възложителя, доколкото жалбата против второто по ред постановено решение е разгледана по същество, а жалбата против първото решение на възложителя, с нищо не се е отличавала от първата. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Кооперация "Панда" е участвала в процедурата и е подала оферта и по четирите обособени позиции, поради което има качеството на "заинтересован участник" според § 2, т. 13 от ДР на ЗОП. В обявлението за поръчката, в посоченият критерий за възлагане е записано "Критерий за качество", с три отделни показатели и определена относителна тежест на всеки един при определяне на комплексната оценка както следва: П1-Срок за рекламация за отстраняване на установени несъответствия с изискванията на възложителя, относно количество и/или качество на доставените стоки с тежест: 10; П2-Срок за изпълнение на конкретната доставка с тежест: 30 и ПЗ-Процент на отстъпка от каталожната цена за всички видове стоки с тежест: 60. При преценката на предложенията на участниците по показателя ПЗ помощната комисия на възложителя е установила, че предложението на Кооперация "Панда" е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите участници по същия показател за оценка и по четирите обособени позиции, поради което е изискала писмена обосновка за начина на образуване на отстъпката. В срока от 5 дни, Кооперация "Панда" е представила подробната си писмена обосновка, в която е посочила факторите, които пряко влияят върху формирането на предложения процент отстъпка от каталожната цена на всички видове стоки и дават възможност за предлагането на по-благоприятни условия. На първо място е посочила, че ползва по-ниски доставни цени, като разчита на собствен внос и/или на дългогодишни взаимоотношения с надеждни партньори, доставчици и производители, което гарантира по-ниски цени и спестяване на евентуални надценки, възникващи от препродажбата на стоки. Голяма част от предложените стоки са се произвеждали за нуждите на кооперацията, които тя внасяла сама, което позволявало да се намалят доставените/покупни цени и разходите за външни услуги с минимум 8%. На второ място е посочила, че поддържа складови наличности, които гарантират на контрагентите й постоянни ценови условия за по-дълъг период от време, защото разполага със складови бази с голяма площ, в които се съхраняват различни видове канцеларски материали и хартия, закупени предварително, което позволявало по-ниски цени с минимум 10%. На трето място е посочила, че е изпълнител по Рамкови споразумения на Централния орган за покупки към Министерството на финансите За тях в проведените процедури за избор на изпълнител е закупила предварително на по-ниски цени достатъчен брой различни стоки, част от които могат да бъдат заделени за изпълнение на нуждите на община Враца. На четвърто място кооперацията е посочила, че притежава над 80 складови търговски обекти под логото Office 1 Superstore, като е изброила и градовете в Република България, в които те са разположени. На пето място е посочено, че през месец май на 2018 г. кооперацията е преместила централния си склад в нова логистична база със застроена площ от 8 600 кв. м, който е оборудван с една от най-модерните автоматични системи за складова обработка, като поръчките се обработват и експедират за броени минути. По изложените допълнителни причини е посочила, че това води до намаляване на разходите за персонал и складови услуги с минимум 6 %. Кооперацията е посочила и ключовото предимство за намаляване на разходите за заплати, осигуровки, персонал и др. от внедряването на австрийската OSR система, описала е съдържанието и предимствата й, което водело до увеличаване на продуктивността на операторите до 12 пъти и същевременно намалявало грешките до по-малко от 0, 5%. На шесто място кооперацията е посочила, че е внедрила високо технологичния софтуер Microsoft Navision, който водел до съкращаване времето и разходите за престой на стоките в складовите помещения и елиминирал на 100% риска от неправилна оценка на разходи, риск от набирането на грешни стоки. На седмо място този участник е посочил, че има възможност да спестява разходите за транспорт с минимум 11 %, защото осъществява всички доставки изцяло за своя сметка, което давало възможност за по-висок процент отстъпка, като в предложените крайни цени за възложителя да не се калкулират допълнителни логистични разходи от външни фирми. На осмо място кооперацията е посочила, че планираните от нея нива на печалба са около 7-8 %, което дава възможност за предложената най-висок процент отстъпка в полза на община Враца. Отделно към подробната писмена обосновка са приложени доказателства за офисите на кооперацията, снимки на складово-логистичния център, неговата подредба и снимка на OSR системата. По посочените обстоятелства в подробната писмена обосновка помощната комисия на възложителя се е задоволила само да ги изброи и то не изчерпателно, което не е от значение, но по всяко едно от обстоятелствата не е направила аналитична и адекватна преценка. В крайна сметка няма изложени съображения защо всяко едно от посочените обстоятелства не отговаря на изискването за пълнота и обективност относно хипотезите в чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП, каквото е изискването на ал. 3 на същата разпоредба. Действията на комисията следва да са обективирани в съответния протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането или не на изложените от участника обстоятелства за обективни или необективни. Нито КЗК нито съда може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участниците обстоятелства. Мотивите, изложени от помощната комисия при неприемане на обосновката, трябва да съдържат обосновани и конкретни доводи, представляващи аналитичната й дейност, от които се виждат причините, поради които тя не приема подробната писмена обосновка на съответния участник. В този смисъл са и правилни направените правни изводи от страна на КЗК, че такива мотиви в протокола на помощната комисия на възложителя липсват. В касационната жалба, която в цялата си част почти преповтаря решението на КЗК, се прави опит да се прибавят мотиви към тези на помощната комисия на възложителя, което е недопустимо. Посочените съдебни решения не могат да се ползват като конкретен довод за незаконосъобразност на решението на КЗК, защото те се отнасят за различни хипотези от дейността на други помощни комисии на възложители и същественото е, че зависят от конкретните изисквания на възложителите относно предмета на обществените поръчки, заложените изисквания в документацията за участие, както и от преценката на съответната комисия съобразно представените писмени обосновки на участниците. По изложените съображения обжалваното решение на КЗК е правилно, обосновано и законосъобразно, а касационната жалба против него е неоснователна. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение