Решение № 3978 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13066/2020 г.

Решение № 3978 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13066/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" София срещу решение № 5613/19.10.2020 г., на Административен съд – София – град, постановено по административно дело № 259/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на агенцията срещу решение изх. № РД-02-14-1320/18.12.2019 г., издадено от ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор № РД-36-5/06.06.2018 г., с изпълнител "План Инвест Пловдив" ЕООД, за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че критерият за възлагане на обществената поръчка е най-ниска цена, като представеното от участника Техническо предложение, заедно с предложението за изпълнение на поръчката подлежат на разглеждане от комисията, но не се оценяват – неправилно съдът е преценил, че е налице оценяване на техническото предложение на участниците. В документацията за процедурата в т. 3. 2, както и в т. 3. 9 изрично е посочено, че предмета на поръчката включва изпълнение на консултантски услуги в пълен обем включително и изготвяне на окончателен доклад, като в Техническото предложение избрания за изпълнител участник се е съобразил с изискванията на възложителя и с разпоредбата на § 3, ал. 1 от ДР на Наредба № 2/31.07.2003 г. Сочи се, че неправилно съдът е приел, че е допуснато нарушение на принципа за равнопоставеност и равно третиране на участниците в процедурата, касаещо грешно посочване на източниците на финансиране. В офертата на избрания изпълнител навсякъде е посочено коректно предмета на поръчката, сгрешен е само източникът на финансиране, то в офертата на отстранения участник грешно е посочен не само източникът на финансиране, но и самият проект, предмет на поръчката. Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендират се разноски. Ответникът – Ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. В писмен отговор излага доводи в насока за правилност на първоинстанционното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: В първоинстанционното производство е установено следното: На 14.10.2016 г. между Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020 г., като договарящ орган и Агенция "Пътна инфраструктура", като бенефициер е сключен административен договор № РД-02-29-186 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V – A Гърция – България 2014-2020 г. Съобразно сключения договор агенцията е провела процедура за обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за консултантска услуга във връцка със строителството на обект – "Път II 59 Момчилград – Крумовград – Ивайловград от км. 24+548 до км. 30+439, област Кърджали /ОП1 и от км. 3-+439 до км. 56+439, област Кърджали и област Хасково /ОП2/. За изпълнител по ОП 2 е избран "План Инвест Пловдив" ЕООД. С писмо изх. № 99-00-3-69/14.05.2019 г., НО е уведомил бенефициера за регистриран сигнал за нередност за допуснати нарушения на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП, подведено като нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и по двете обособени позиции и за нарушение на чл. 72 от ОП, подведено като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. След депозиране на възражение от страна на Агенция "Пътна инфраструктура" от 28.05.2019 г., е издадено и оспореното решение на националния орган по Програмата. С него по отношение ОП 1 е прието, че липсва допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП, а по отношение ОП 2 и такова по чл. 72 от ЗОП, но е прието, че при осъществяване процедурата по обществената поръчка бенефициера е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП изразяващо се в несъответствие на офертата на избрания изпълнител с предварително обявените условия на поръчката - 1. Описано е от страна на избрания изпълнител, че ще осъществява контрол относно качество на Технологичното оборудване, а не е предвидил влагане/монтаж в строежа предвид обхвата на възлаганите строителни работи; 2. Описано е, че в окончателния доклад участникът ще включи оценка на изпълнението, насочена към "свързване на вътрешните инсталации и уредби на строежа с мрежите, съоръженията на техническата инфраструктура", "енергийна ефективност", въпреки, че предмет на строежа е обект част от пътна мрежа; 3. Посочено е, че консултанта ще следи за изпълнение на мерките за информация и публичност на проекта, съгласно насоките за информация и публичност на проекта финансиран от държавния бюджет, по програма "ново строителство", въпреки, че източникът на финансиране са средства от Структурните фондове на ЕС и програмата не е "Ново строителство"; и 3. Описано е, че съгласно документацията по поръчка срокът за представяне на месечен отчет е до 5-то число на месеца, следващ месеца, за който се отнася, а в конкретния случай в предложението е посочено, че месечните доклади за напредъка ще се подават в рамките на "7 дни от последния ден на месеца за който доклада се отнася". Предвид горното НО на Програмата е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор по ОП 2 за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП). При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Прието е, че нарушението, осъществено чрез: 1. Оценяване на кандидатите за изпълнението на условия, необосновано включени от изпълнителя в офертата и без такива да са заложени по отношение на съдържанието на доклада и 2. чрез нееднакво третиране на всички участници в процедурата, е налично, а по отношение на третото действие – допускане до оценка на кандидат, чиято оферта не отговаря на условията на поръчката е прието, че то не е извършено. Прието е, че правилно НО е възприел фактите и правилно е отразил в оспореното решение, че е налице допуснато несъответствие с обявените условия за изпълнение на поръчката, което е следвало да доведе до отстраняване на участника от процедурата, а вместо това жалбоподателят е нарушил чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП като е приел, че офертата отговаря на условията и е класирал участника. Съдът е приел, че правилно е поведено нарушението като нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и правилно е определен размер на последната – 25% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Предвид на горното жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура" е отхвърлена. Решението е неправилно. Изводите на първоинстанционният съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила са правилни. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Агенция "Пътна инфраструктура" е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В оспорения акт НО е приел, че бенефициера е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП, която съгласно приложимата си редакция освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Така приетото от органа, изисква да се установи какви са били точно поставените от възложителя условия и каква е офертата на участника който е спечелил обществената поръчка по отношение ОП 2. Видно от решението за откриване на процедурата по процесната обществена поръчка, в раздел IV. 3 "Описание предмета на поръчката" възложителя е посочил какво се включва в нея: изпълнение на консултантски услуги в пълен обем, във връзка със строителството на обекта и включва различни дейности, като в т. 9 е посочено изготвяне на окончателен доклад с приложени договори с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура и документ от АГКК според изискванията на чл. 175, ал. 5 от ЗУТ. В Техническата спецификация за изпълнение на обществената поръчка /л. 193 възложителя е описал дейностите по поръчката и за двете обособени позиции, като в т. 1. 2 е посочил, че тя включва дейност по упражняване на строителен надзор в пълен обем по смисъла на чл. 166 и сл. от ЗУТ и приложимите нормативни разпоредби по време на строителство, вкл. съдействие за издаване на всички необходими писмени становища от специализираните контролни органи, договорите с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, както и документ от АГКК за изпълнение изискванията по чл. 175, ал. 5 от ЗУТ. Изрично в т. 7 "Изисквания към изпълнението" от Техническата спецификация възложителя е посочил, че при изпълнение на консултантската услуга, следва да се спазват приложимите за предмета на обществената поръчка изисквания на Техническата спецификация на възложителя, както и на техническите спецификации по чл. 48 от ЗОП и нормативните актове, които поставят изисквания към СМР и не са включени в техническите спецификации на възложителя вкл. и на Наредба № 2/22.03.2003 г., за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. България и минималните гаранционни срокове за изпълнение на строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В оспорения акт НО е приел, че спечелилият участник в окончателния доклад е предвидил задължителна оценка за изпълнение на следните условия: "свързване на вътрешните инсталации и уредби на строежа с мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура", "енергийна ефективност" и е прието, че това е необосновано включено и не е заложено като условие от страна на възложителя. Доводите на НО респек. на съда, че такова условие от страна на възложителя буквално не е било заложено са правилни. Видно от съдържанието на документацията свързана с обявената обществена поръчка и на техническата спецификация, възложителя е изискал изготвяне на окончателен доклад, като не е посочил изрично какво да е неговото съдържание, а само, че трябва да се придружава с приложени договори с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура и документ от АГКК според изискванията на чл. 175, ал. 5 от ЗУТ. От тази гледна точка, спечелилият участник е предвидил съдържание на окончателния доклад, което не предвидено от възложителя. От друга страна обаче е въведено и като условие да се спазват законовите и подзаконовите актове свързани с извършване на строителство. Правилно АССГ е посочил, че за конкретния случай са приложими нормите на Наредба № 2/31.07.2003 г., за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. В § 3 от ДР на Наредбата е посочено какво трябва да е съдържането на окончателния доклад: 1. законосъобразно започване и изпълнение на строежа съобразно одобрените проекти и условията на издаденото разрешение за строеж, подробно описание и съответствие на предвиденото с подробния устройствен план застрояване; 2. пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството; 3. свързване на вътрешните инсталации и уредби на строежа с мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура и др. В противовес на изводите на АССГ, че тъй като обществената поръчка касае реконструкция на обект, пътна мрежа, то неотносимо към посочената правна норма е предвиденото от "План Инвест Пловдив" ЕООД посочване в окончателния доклад на оценка за изпълнение "свързване на вътрешните инсталации и уредби на строежа с мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура", настоящата съдебна инстанция приема, че с оглед задължително законово въведено изискване към съдържанието на окончателния доклад, спечелилият участник изрично е предвидил оценка на извършеното свързване на вътрешните инсталации и уредби на строежа с мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура. По отношение изискването за оценка на енергийната ефективност, това не е залегнало като задължително условие нито от страна на възложителя, нито в подзаконовата норма и се явява необосновано включено в офертата. Както се посочи по-горе за да е налице нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП следва да се установи, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката,т.е. че офертата предложена от участник не е съобразена със залегналите задължителни условия, касаещи изпълнението на поръчката. Наличието на изискване, заложено от участника в офертата му, свързано с изготвяне на окончателен доклад, който ще съдържа задължително свързване на вътрешните инсталации и уредби на строежа с мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура", "енергийна ефективност" обаче не влиза в противоречие с нормата на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП. Предвиденото от участника "План Инвест Пловдив" ЕООД в една част е съобразено с условието на възложителя по отношение съдържанието на окончателния доклад, предвид нормата на § 3, т. 3 от ДР на Наредбата, а в друга си част излиза извън рамките на заложените от възложителя условия, но не е в противоречие с нея. Изводите на АССГ, че е налице необосновано включване от страна на участник на условия, които не са заложени като изисквания от възложителя и това е нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП са неправилни. В оспореното решение НО е посочил, че нарушената норма на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП и поради нееднакво третиране на всички участници в процедурата. В оспорения акт е прието, че в офертата на избрания участник е посочено следното: "Консултантът ще следи за изпълнението на мерките за информация и публичност на проекта, съгласно насоките за информация и публичност на проекта, финансирани от Държавния бюджет по програма "Ново строителство", въпреки, че източника на финансиране са средства от Структурните фондове на ЕС и програмата не е "Ново строителство". Нормата на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП е императивна и за да е изпълнен състава и следва да се установи безпротиворечиво, че участникът е представил оферта, която да не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Видно от документацията касаеща обявяването на процесната обществена поръчка липсва заложено условие от страна на възложителя участниците да сочат в офертите си информация относно финансирането на проекта. В оспорения акт, НО никъде не сочи, че възложителя е поставил такова задължително условие. Липсата на заложено условие от страна на възложителя в предварително обявените условия за изпълнение на обществената поръчка, води и до липса на извършено нарушение на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП. Различното третиране на участниците в обществената поръчка, при което единият е избран за изпълнител, а другият е отстранен е нарушение на норма от ЗОП, но не и на сочената от НО в оспорения акт. Като не се е съобразил с това, АССГ е постановил неправилно решение. В допълнение следва да се има в предвид, че дори да е налице неправилно посочване от страна на избрания участник на финансирането, то това представлява според ВАС техническа грешка, тъй като правилно е посочен предмета на поръчката т. е. проекта, а е сгрешен само източникът на финансиране. По изложените съображения, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Съдът следва да го отмени, вкл. и в частта за разноските и да постанови друго, с което да отмени оспорения пред него административен акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на направените в производството разноски, на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е основателно, като следва да му бъдат присъдени разноски в общ размер от 640. 11 лв., от които 440. 11 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. за настоящата инстанция, съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение