Решение № 11645 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7541/2018 г.

Решение № 11645 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7541/2018 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД със седалище и адрес на управление в град Козлодуй против решение № 546 от 17.05.2018 г. по преписка № КЗК-305/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № АД-669 от 7.03.2018 г. за прекратяване на процедурата и преписката е върната на възложителя за продължаване на етапа - разглеждане съответствието на подадените заявления за участие с изискванията за подбор при изпълнение на задължителните указания, дадени в отменителното решение. Правят се доводи за неправилно прилагане на закона. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. От ответните страни - "ПСТ - Козлодуй" ДЗЗД с участващите в него дружества "ПСТ Груп" ЕАД и "Пътстройинженеринг" АД, само участникът "ПСТ Груп" ЕАД изразява становище за неоснователност на касационната жалба през процесуалния си представител - юрисконсулт Симеонова. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на преценката на КЗК за неприложимост на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Допълнително сочи, че констатираните нарушения касаят участници, класирани на трето и четвърто място, поради което те не биха били избрани за изпълнители, дори и при изрядност на офертите им. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "ПСТ - Козлодуй" ДЗЗД против заповед № АД-669 от 7.03.2018 г. на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй. С нея на основание чл. 181, ал. 6 ЗОП и чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, той е прекратил възлагателна процедура - публично състезание, поради допуснати при провеждането й пропуски, които не могат да бъдат отстранени. Описал е две отделни нарушения, касаещи двама от общото четиримата участника: Първото е допускане до класиране на обединение, което не е изпълнило изискването на чл. 47, ал. 2, т. 1 ППЗОП да посочи върху плика, в който е поставена офертата му, участниците в обединението. Второто е допускане до класиране на участник, който е представил ЕЕДОП, подписан от управителя на един от участниците в обединението, но не и от едноличния собственик на капитала, който също е юридическо лице. Възраженията по жалбата са били, че отстраняването на неправомерно допуснати участници, при това класирани на трето и четвърто място е напълно възможно, без това да доведе до промяна на условията, при които е открита процедурата. Липсата на една от двете задължителни предпоставки в разпоредбата, изключва хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона. КЗК е събрала възлагателната преписка и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Анализирала е допуснатите от помощния орган нарушения при провеждане на процедурата, които са две: първото е неправомерното отваряне на плика с офертата, представена от участника "ТЕ 2017" ДЗЗД, тъй като върху него не са изписани наименованията не съставляващите го субекти. Това е обективна пречка за членовете на комисията да декларират липсата на обстоятелствата по чл. 103, ал. 2 ЗОП. Второто нарушение е във връзка с допускане до оценяване и класиране на участника ДЗЗД "Рекултивация - Депо", представил ЕЕДОП, неподписан от едноличния собственик на капитала на един от съставляващите го търговци. На следващо място КЗК е преценила характера на тези нарушения, като отстраними, независимо от факта, че са отворени ценовите предложения на четиримата участника. Обосновала се е с възможността след отстраняване на тези нарушения, да се извърши сравнение на предложените цени от участниците, съответстващи на изискванията на предварителния подбор, без да се нарушават принципите на публичност и прозрачност. Нарушенията са от такова естество, че отстраняването им по никакъв начин не влияе и не променя условията, при които е обявена процедурата. Липсата на една от задължителните предпоставки за прекратяването й, предвидени в чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона е довела до незаконосъобразност на заповедта на възложителя. Тя е отменена и преписката е върната за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане съответствието на подадените заявления с изискванията за подбора при спазване на задължителните указания, дадени от КЗК. Така постановеното решение е правилно, като се отчита техническата грешка в диспозитива му, доколкото се касае не за заявления за участие, а за оферти, подадени в процедура - "публично състезание". Допуснатата грешка по никакъв начин не влияе върху правилността на решението, нито затруднява изпълнението от възложителя и помощния му орган на указанията по тълкуване и прилагане на закона. Видно от данните по преписката, откритата от секторния възложител оспорена процедура е публично състезание. Обявеният критерий за оценка е този по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП - най-ниска предложена цена. Регламентацията на публичното състезание, като самостоятелен вид процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 от закона, е извършена в Глава пета, Раздел втори от него с нарочната препратка в чл. 177 към разпоредбите на част първа и втора за неуредените въпроси. Безспорно е установено наличието на допуснати две нарушения от конкурсната комисия при провеждане на процедурата, свързани с неправомерно допускане до оценяване и класиране на участниците "ТЕ 208" ДЗЗД и "Рекултивация - депо" ДЗЗД. В същото време, обаче, са налице още двама участника - "ПСТ - Козлодуй" ДЗЗД и "Атоменергоремонт" АД, които съответстват на критериите за подбор и чиито ценови предложения, законосъобразно са отворени, разгледани и класирани на първите две места. Ето защо законосъобразно, възложителят с нарочна резолюция е върнал преписката - самата резолюция върху протокола по чл. 181, ал. 4 ЗОП не е е представена, а не е публикувана и на профила на възложителя в линка, касаещ процесната процедура. След връщането, комисията се е събрала на 17.01.2018 г. и е констатирала, че върху плика, в който е поставена офертата на "ТЕ 2017" ДЗЗД, не са изпискани наименованията на съдружниците в сдружението. Декларацията по чл. 103, ал. 2 ЗОП е подписана от включилия се в работата на помощния орган юрист, на базата на данните за съдружниците, съдържащи се в предходния протокол. На следващо свое заседание на 20.02.2018 г. помощният орган е констатирал порока в тази оферта, възпрепятстващ изобщо възможността участникът, като сдружение, да бъде допуснат до преценка за съответствие с изискванията за подбора, разглеждане на техническото и ценовото предложение и съответно класиране. Законосъобразното действие е било да се предложи на възложителя да го отстрани от участие. На следващо място е констатирано по отношение на друг участник - "Рекултивация - депо" ДЗЗД недостатък при подписване на ЕЕДОП, който подробно е описан в самия протокол. Комисията е била длъжна да изпълни процедурата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП, като даде възможност на обединението да отстрани нередовността на ЕЕДОП и в зависимост от поведението му, да го предложи за отстраняване или да го допусне до класиране. С извършването на тези дължими съгласно закона и правилника за прилагането му, действия и решения, комисията по никакъв начин не нарушава принципите на прозрачност, още повече, че възлагателния критерий е най-ниска предложена цена и методологията на оценяване предполага обикновена алгебрична съпоставка на ценовите предложения. Анализът на данните по преписката ясно показва, че макар и да са установени нарушения от конкурсната комисия при провеждането на процедурата (нарушения, а не пропуски, както ги е квалифицирал изпълнителният директор), те могат да бъдат отстранени при прилагане на съответните механизми в ЗОП и ППЗОП и то по начин, който изобщо не засяга условията, при които процедурата е обявена - т. е. не е налице едва от двете задължителни предпоставки за прекратяване на процедурата по реда на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Заповедта на възложителя за прекратяването й е незаконосъобразна. Като я е отменила, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от процесалния представител на ответната страна "ПСТ Груп" ЕАД, АЕЦ "Козлодуй следва да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение