Решение № 10599 от 22.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството e по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Ванико-2015" ООД със седалище в [населено място], Благоевградска област, подадена чрез пълномощник, против решение 77 от 17.01.2022 г. по адм.д. 887/2021 г. на Административен съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение МДР-СД-01-38/7.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (ПМДР) и е осъдил дружеството за разноски. Според касационния жалбоподател решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че както органът, така и съдът са подходили формално към въведеното от дружеството-възложител специфично изискване като критерий за подбор относно опита в изпълнение на доставки и оборудване конкретно в областта на хранително-вкусовата и биотехнологичната промишленост, като не са анализирали и съобразили специфичния предмет на процедурата. Поддържа становище и за отсъствие на нарушение относно изискването опитът на участниците да се доказва само с представянето на поне един писмен договор за доставка. Излага съображения, че това не е ограничително изискване, доколкото възложителят никъде не е ограничил участниците да представят и други документи, както и че изискването е съобразено и с утвърдените от УО Условия за изпълнение по процедурата за подбор на проекти по мярка 2.3 "Насърчаване на нови производители на аквакултури, развиващи устойчиви аквакултури" по програмата. Оспорва и приетия извод за законосъобразност на основата, върху която е определена финансовата корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт. Претендира разноските по делото. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил релевантната за спора фактическа обстановка, по която не се спори. Посочил е, че по силата на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ "Ванико-2015" ООД е провело процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет "Доставка на оборудване и съоръжения за изграждане на нова ферма за студенолюбива аквакултура за подобряване безопасността и условията на труд и повишаване добавената стойност на рибната и нерибна продукция". В процедурата е постъпила само една оферта на "Стабилинженеринг - Алфа" ООД и възложителят е сключил с него договор за изпълнение. В документацията за участие - ценовото предложение на офертата (Приложение 1) и техническата спецификация (Приложение 4) са описани в 29 точки видовете дейности и изискваните количества. В раздел III.2.4) "Технически възможности и квалификации" възложителят, във връзка с въведеното изискване за опит - "такъв в изпълнение на доставка на оборудване с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години в зависимост от датата, на която са учредени или са започнали дейността си, като са изпълнили минимум един договор за доставка", е уточнил, че под сходен предмет разбира "доставка, монтаж и поддръжка на оборудване за хранително-вкусовата или биотехнологичната промишленост". В частта за изискуеми документи и информация е заложил представяне на "списък на изпълнени договори за доставка, съдържащи стойностите, датите и получателите, които са предмет на поръчката - Приложение 8, придружен с препоръки за добро изпълнение и минимум един договор." След извършена проверка на процедурата УО е констатирал три нарушения при провеждането й: 1/ незаконосъобразно неразделяне на поръчката на обособени позиции поради разнородност на видовете дейности; 2/ ограничително изискване в критериите за подбор, изразяващо се във въведеното уточнение, че изпълнените доставки следва да бъдат само в областта на хранителнно-вкусовата и биотехнологичната промишленост, което е необосновано с оглед предмета на процедурата; 3/ ограничително условие в критериите за подбор, изразяващи се в изискването участникът да представи списък с изпълнени договори, като приложи минимум един договор, въпреки че техническата възможност и квалификация може да се доказва и с други документи за изпълнени доставки и услуги. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че възложителят е нарушил чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ (изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г. , в сила от 1.07.2022 г.), чл. 51, ал. 4 от същия закон, във вр. с чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/ 1.07.2016 г. Трите нарушения е посочил като нередности по т. 11, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за които е определил финансова корекция по 10% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя за всяка нередност, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ е определил една корекция от 10%. Първоинстанционният съд е приел, че административният орган по никакъв начин не е мотивирал извода си за незаконсъобразно неразделяне предмета на поръчката, като не е изложил съображения от фактическа и правна страна защо приема, че дружеството е включило в документацията разнородни дейности за изпълнение, които налагат разделянето на поръчката на обособени позиции с цел осигуряване на по-широко участие на икономически субекти. Приел е, че изводът на административния орган за въведени две ограничителни изисквания в раздела за технически възможности и квалификации е съответен на доказателствата и материалноправните разпоредби. Обосновал е извод за законосъобразност на административния акт в частта за определената финансова корекция. Като е мотивирал краен извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО, съдът е отхвърлил подадената от дружеството жалба. Решението е правилно. Първоинстанционният съд обосновано е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Ръководителят на УО е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушения на националното законодателство и определяне на финансова корекция на възложителя. Правилен е първоинстанционният извод за отсъствие на нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ (изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г. , в сила от 1.07.2022 г.), изразяващо се според органа във въведено ограничително условие от възложителя поради неразделяне предмета на възлагане. Органът е приел, че посочените в техническата спецификация и ценовото предложение дейности са разнородни и могат да бъдат групирани в обособени позици за отделно изпълнение с оглед осигуряване на по-голяма конкуренция. Органът е изброил по номера част от дейностите, описани в документацията в табличен вид, но само примерно, без да изложи ясни и конкретни мотиви защо е приел този извод. Още повече, че дейност 30 няма в документацията на възложителя. Самото изброяване на част от технологичното оборудване не замества конкретните мотиви на органа, той е длъжен да изследва и изложи конкретни съображения защо смята, че е целесъобразно разделянето на част от технологичното оборудване, което е включено в един предмет на дейност "доставка и монтаж" и то, с оглед обявения конкретен предмет на възлагане. Като е приел акта в тази част за незаконосъобразен, съдът е достигнал до правнообоснован извод. Първоинстанционният съд е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, тъй като е включил в поканата условие, което необосновано препятства участието на лица в процедурата. Обосновал е извод за законосъобразност на оспорения административен акт в тази част и е приел, че въведеното изискване за наличие на оборот от доставки на оборудване само в областта на хранително-вкусовата и биотехнологичната промишленост е необосновано ограничително, тъй като участниците могат да докажат опит в доставки на идентично или сходно оборудване и в други отрасли на икономиката. Според съда това изискване не е съобразено с предмета на възлагане, който не се отличава с особена сложност и специфика и неоправдано стеснява участието на други лица в процедурата. Според настоящия съдебен състав този извод е неправилен. Така заложеното изискване не нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Изводът за незаконосъобразно изискване, описано в т. 2 от констатациите на органа, не съответства на релевантните факти и обстоятелства. Заложеното оборудване и съоръжения са свързани с изграждане на нова ферма за студенолюбива аквакултура и са във връзка с подобряване безопасността и условията на труд и повишаване добавената стойност на рибната и нерибна продукция. Доставката и монтаж на технологично оборудване е с оглед допустимите дейности по програмата за създаването на стопанства за биологично производство на аквакултури, ефективното използване на естествените ресурси, в това число и намаляване въздействието на обектите за аквакултури върху околната среда, биоразнообразието и хабитатите, така както е заложено в Условията за кандидатстване по проекта, достъпни на страницата на Програмата за морско дело и рибарство при МЗХ. Именно с оглед комплексното изпълнение на заложените в проекта цели и описаните допустими дейности, конкретният предмет на процедурата е свързан с крайната цел за повишаване добавената стойност на рибната и нерибна продукция. Органът не се е мотивирал защо приема, че качественото изпълнение на предмета на процедурата може да бъде постигнат и от участници, които имат опит по доставка и монтаж на технологично оборудване в други сфери, а не само в хранително-вкусовата и биотехнологичната промишленост. Касационният съдебен състав не споделя извода на първоинстанционния съд, че предметът на конкретната процедура не е специфичен. Първо, органът в акта си няма никакви мотиви в тази насока; второ, поставя се въпросът дали сходен опит за тази дейност в медицинската област например, би способствал за качественото изпълнение на проекта, респективно, за правилно разходвани европейски финансови средства по програмата. След като липсват каквито и да са съображения в акта и събрани по преписката доказателства в тази насока, крайният извод както на органа, така и на съда е недоказан. Правилен е първоинстанционният извод за законосъобразност на административния акт в частта за установено от органа нарушение на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160 от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ. По делото е безспорно, че в раздел III.2.4) "Технически възможности и квалификации" възложителят, във връзка с въведеното изискване за доказване на опит, в частта за изискуеми документи и информация, е заложил представяне на "списък на изпълнени договори за доставка, съдържащи стойностите, датите и получателите, които са предмет на поръчката - Приложение 8, придружен с препоръки за добро изпълнение и минимум един договор." Правилен е изводът, че така заложеното изискване противоречи на посочените от органа разпоредби. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези условия критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негова оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Изискването за доказване на опит чрез представяне на списък само на "изпълнени договори за доставка...придружен с препоръки за добро изпълнение и минимум един договор за доставка" е незаконосъобразно, тъй като неоправдано ограничава възможностите на онези икономически оператори, които биха могли да докажат опит в идентични или сходни дейности чрез представяне на други документи като фактури, протоколи и други. Възражението на касатора, че това изискване е съобразено с Условията за кандидатстване по процедурата, не е доказано. Видно от съдържанието на относимите Условия, което е публично достъпно на сайта на програмата, такова конкретно въведено изискване за доказване на опит отсъства. В т.24 е посочен списък на документите, които се подават на етап кандидатстване; в критериите за оценка на етап техническо и финансово съответствие също няма заложено изискване с посоченото съдържание. Неоснователно е твърдението на касатора, че по своето съдържание това изискване не включва само представяне на конкретни договори, а се отнася и за други документи. В документацията възложителят е посочил ясно на какви условия трябва да отговаря офертата, включително и в частта за спорното изискване. Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурата, защото следва да гарантира достъп на възможно най-широк кръг участници. Видно от документацията за участие, като Приложение 8 е списък на изпълнени доставки, но в публичната покана, раздел III.2.4) "Технически възможности и квалификации", изрично е посочено, че се изисква списък на изпълнени договори за доставка с приложение минимум един договор, без друго условие. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по провеждане на процедурата за избор с публична покана за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и имащо или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Възложителят е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г., което правилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 11, б. "а" от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото в процедурата е подадена една оферта и не е осигурено минимално ниво на конкуренция. Целта на процедурата за избор с публична покана от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата и тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Като е извършил установеното нарушение, възложителят е допуснал ограничение на достъпа на участници до процедура. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена процедура, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на процедурата при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Неоснователно е касационното възражение за незаконосъобразно определена основа на финансовата корекция. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Видно от приетото в административния акт, органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнителя, а не върху всички направени разходи по договора. Кои са допустимите разходи по програмата е определил приложимия закон и те не включват разходите, направени от собствено финансиране. Като е отхвърлил подадената от "Ванико-2015" ООД жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и своевременно направеното от пълномощника на касационния ответник искане за разноски, в полза на Министерството на земеделието следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 50 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25 а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ.