Решение № 9629 от 13.10.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на А. Лесничков, чрез процесуалния представител адв. Истатков, срещу Решение 368 от 30.03.2023 г., постановено по адм. дело 944/2021 г. по описа на Административен съд София област, с което е отхвърлена жалбата му против заповед РД-251/21.06.2021 г. на кмета на Община Божурище и е осъден да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК неправилност и необоснованост на съдебното решение, поради съществени процесуални нарушения. Твърди се, че първоинстанционният съд при постановяване на съдебното решение е допуснал нарушение на чл. 156, ал. 2 от ГПК, във вр. чл. 169, ал. 1 от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК. Според касатора съдът е кредитирал двете съдебно-технически експертизи, които не дават пълни, точни и изчерпателни отговори на поставените задачи, както и неправилно е отхвърлил искането му за допускане на повторна съдебно-техническа експертиза. Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се върне делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, алтернативно да се постанови решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът кмета на Община Божурище, редовно призован, чрез процесуалните си представители юрк. Кръстев и адв. Дончева, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в писмени бележки. Претендират присъждане на разноски по делото и правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касатора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна, но по различни от изложените от касатора съображения. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от А. Лесничков, срещу заповед РД-251/21.06.2021 г., издадена от зам. кмета на Община Божурище на основание заповед РД-442/29.09.2020 г. на кмета на Община Божурище. С оспорената заповед, на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 3 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ е наредено на жалбоподателя и на А. Лесничков, в качеството им на извършители, да приведат в съответствие с одобрения проект незаконен строеж, представляващ Търговска сграда с бистро и пансион, изграден в УПИ I за жилищно строителство, ДСК, търговия, читалище, озеленяване и подземни гаражи, кв. 35 по плана на гр. Божурище, като се премахнат отклоненията от одобрения проект, които представляват съществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 4, т. 5 и т. 6 от ЗУТ, подробно описани в констативен акт 9/12.10.2020 г. Със заповед РД-442/29.09.2020 г. кметът на Община Божурище, на основание § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ, е предоставил свои функции по ЗУТ на А. Бухларски зам. кмет на Община Божурище, като едно от предоставените правомощия е да издава заповеди за премахване на незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ от четвърта до шеста категория или на части от тях, на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ /т. 1.32/. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, съдът приема, че в случая безспорно се установява, че описаните от административния орган строително-монтажни работи са извършени в отклонение от одобрените строителни книжа и попадат в хипотезата съществени по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 4, т. 5 и т. 6 от ЗУТ и за същите е следвало да бъдат издадени съответните разрешения, като липсата на такива ги квалифицира като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2, т. 3 и т. 4 от ЗУТ. С оглед на това съдът обосновава извод, че правилно и законосъобразно административният орган е приел, че в случая се касае за незаконен строеж, който подлежи на премахване. Според административния съд по отношение на процесния незаконен строеж не са налице и основанията за приложение на нормите на § 16 ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, тъй като органът е установил, че строителството е изпълнено в периода след 2001г., който факт е установен с приетата по делото съдебно техническа експертиза, а същият не се оспорва и от самия жалбоподател. Така постановеното съдебно решение е недопустимо. Производството пред административния съд е протекло без участието на надлежна страна, която е следвало да бъде конституирана по реда на чл. 153, ал. 1 във връзка с чл. 154, ал. 1 АПК. С разпоредбата на чл. 154, ал. 1 от АПК законодателят е вменил като процесуално задължение на съда служебното конституиране на всички страни по делото, което от своя страна е процесуална предпоставка за допустимост на съдебното производство и решението, постановено при липсата на задължителна страна, подлежи на обезсилване. Съгласно чл. 153, ал. 1 от АПК страни по делото са оспорващият, органът, издал административния акт, както и всички заинтересовани лица. За изпълнението на това изискване се следи служебно от съдилищата, включително и в касационното производство, т. е. съдът е длъжен да прогласи порока, дори и да не е посочен от страните. В процесния случай пред Административен съд София област е била оспорена заповед, издадена на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ от зам. кмета на Община Божурище, на който са били делегирани правомощията за това от кмета на Община Божурище със заповед РД-442/29.09.2020 г., т. 1.32. В тази връзка следва да се има предвид, че при делегация на правомощия, действията са от името на органа, комуто са делегирани правомощия, като в този смисъл е и Тълкувателно решение 4/22.04.2004 г. на ВАС по тълк. дело ТР-4/2002 г., ОС на съдиите. Следователно, като надлежен ответник пред първоинстанционния съд е следвало да се конституира зам. кмета на Община Божурище, в качеството му на орган, издал оспорения пред съда акт. Вместо това първоинстанционният съд неправилно е конституирал като ответник кмета на Община Божурище, който не е издател на оспорената заповед, и с диспозитива на решението си се е произнесъл по акт, издаден от административен орган, неконституиран и неучаствал като страна в съдебното производство. Поради това първоинстанционното производство се явява недопустимо - касационно основание по чл. 209, т. 2 от АПК, като проведено с ненадлежна страна и без участието на надлежната такава. Въпреки, че в касационната жалба не е направен довод или оплакване за недопустимост на решението, нито искане за обезсилването му поради наличие на такъв порок, при касационната проверка на решението съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК. Поради това и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК обжалваното съдебно решение следва да бъде обезсилено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при което се конституира като ответник в процеса надлежно визирания по-горе издател на оспорения административен акт. При новото разглеждане на делото, на основание чл. 226, ал. 3 от АПК, съдът следва да се произнесе и по претенциите за разноски пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 във връзка с чл. 218, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,