Решение № 4797 от 8.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2522/2014 г.

Решение № 4797 от 8.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2522/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С решение № 4 от 22.01.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-1477/1498/1504/10.12.2013 г., след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е постановила решение с което:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-2862/09.12.2013 г. от страна на "БИБОВ И КО" ООД срещу Решение № РД-16-52/26.11.2013 г. на Зам.-министъра на младежта и спорта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на държавни спортни училища: СУ "Георги Бенковски", гр. Плевен и СУ "Васил Левски", гр. Пловдив.

2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-2856/06.12.2013 г. от страна на "ПИРДОПИНВЕСТ" ЕООД срещу Решение № РД-16-52/26.11.2013 г. на Зам.-министъра на младежта и спорта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на държавни спортни училища: СУ "Георги Бенковски", гр. Плевен и СУ "Васил Левски", гр. Пловдив.

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-2863/06.12.2013 г. от страна на ДЗЗД "АСТРАЛ ЖЕ" срещу Решение № РД-16-52/26.11.2013 г. на Зам. - министъра на младежта и спорта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на държавни спортни училища: СУ "Георги Бенковски", гр. Плевен и СУ "Васил Левски", гр. Пловдив.

4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-2874/10.12.2013 г. от страна на "ТЕРМИКС ЕС" ООД срещу Решение № РД-16-52/26.11.2013 г. на Зам. - министъра на младежта и спорта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на държавни спортни училища: СУ "Георги Бенковски", гр. Плевен и СУ "Васил Левски", гр. Пловдив.

Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС са постъпили три жалби:

Първата жалба е подадена от "БИБОВ И КО" ООД, гр. Пловдив. Жалбоподателят моли решение № 4 от 22.01.2014 г. на КЗК с което е оставена без уважение на жалбата му срещу решение № РД-16-52/26.11.2013 г. на възложителя, да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано. Жалбоподателят счита, че неправилно е отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка, тъй дружеството е представило нотариално заверени преписи на документи за внедрени системи ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 и OHSAS 18001:2007. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, тъй като представените сертификати са издадени от "Tuv Nord Cert GmbH" - Есен, получило акредитация от Немската служба по акредитация Deutsche Akkreditierungsstelle GmbH (DAkkS), поради което изпълнява изискванията на разпоредбата на чл. 53, ал. 3 и 4 от ЗОП. На това основание, се иска отмяна на решението на КЗК както и решението на възложителя и съдът да даде задължителни указания на комисията за ново разглеждане на офертите от етап последното законосъобразно действие на комисията на възложителя.

В съдебно заседание не се явява представител. В жалбата както и в представената молба от 21.03.2014 г., пълномощника на жалбоподателя заявява, че подържа изложените в жалбата съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение, като претендира присъждане на направените разноски съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК.

Втората жалба е от "Пирдопинвест" ЕООД, гр. Пирдоп, против същото решение на КЗК, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството против цитираното решение на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на нормите на чл. 53, ал. 4 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК за правилно приложение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като се иска отмяна на решението в оспорената част. В съдебно заседание се представлява от адв. Велислава Кирилова, която поддържа касационната жалба по наведените в нея основания. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Третата жалба е от "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик. Жалбоподателят счита, че неправилно КЗК е приела, че решение № РД-16-52/26.11.2013 г. на възложителя, с което същият е отстранен от участие в процедурата с мотива, че не са представили доказателства за предоставена валидна акредитация по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация", за правилно, обосновано и законосъобразно. Моли съда да отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него да бъде постановено решение с което да бъде уважена жалбата срещу решението на възложителя с искане за връщане на процедурата за ново разглеждане, оценяване и класиране на участниците в обществената поръчка. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Ответната страна КЗК - не се представлява и не взема становище по жалбите.

Ответникът - министъра на младежта и спорта, редовно призован, представлява се от юрк. Койна Харбова, която оспорва подадените жалби, като излага съображения, че обжалваното решение постановено от Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно и като такова моли да бъде оставено в сила.

Заинтересованата страна - "Еко Танк Инженеринг" ООД, редовно призована, не се представлява. По делото е постъпила писмена защита в която се излагат съображения, че подадените жалби сочат пороци на решението с което са въведени критериите за подбор на участниците, а именно представяне на документи за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по европейски стандарт ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 и OHSAS 18001:2007, които да се издадени от независими лица, акредитирани по съответна серия европейски стандарти от ИА "Българска служба по акредитация", поради което счита, че обжалването на този етап е недопустимо тъй като касае решението за откриване на процедурата, което е влязло в сила. По тези съображения счита, че обжалваното решение на КЗК за правилно и законосъобразно. В съдебно заседание не се явява представител.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са основателни. Излага съображения, че обжалваното решение на КЗК, като необосновано и немотивирано следва да бъде отменено, тъй като е постановено при нарушение на разпоредбата на чл. 53, ал. 3 от ЗОП, която предвижда, че могат да бъдат представени сертификати както от акредитирани независими лица към ИА "БСА", така и от лица акредитирани от друг национален орган за акредитация, който е страна по многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация. В този смисъл е цитирал разпоредбата на чл. 14, т. 2 и т. 3 от Регламент ЕО № 465/2008 г. на ЕП и Съвета. Счита, че норми на националното и общностното законодателство не могат да бъдат дерогирани, чрез обжалвания пред КЗК административен акт на възлагащия обществената поръчка административен орган.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното:

Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от настоящите жалбоподатели, против цитираното по-горе решение на възложителя.

Понастоящем в жалбите се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражение за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон.

От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите, по които не се спори. Процесната процедура е открита с решение № РД-16-38 от 30.09.2013 г. на министъра на младежта и спорта открита по вид процедура по реда на ЗОП с предмет: "Ремонт на държавни спортни училища: СУ "Георги Бенковски", гр. Плевен и СУ "Васил Левски", гр. Пловдив".

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.

В документацията за участие се съдържа следната относима към предмета на настоящото производство информация в раздел III. 2.3 "Технически възможности", съгласно която е въведено изискване към всеки участник да представят документи за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по европейски стандарт (например ISO), както и OHAS 18001 и ISO 14001 или еквивалентни на тях, което следва да бъдат издадени от независими лица, акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация".

При извършената от помощния орган на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, по отношение на "Бибов и Ко" ООД е прегледала представената от участника оферта и приложените към нея документи в плик № 1 и констатирала че участникът е представил нотариално заверени преписи на документи за внедрени системи ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 и OHSAS 18001:2007, издадени от сертифициращо лице "TUV NORD CERT Gmbg". При извършената от помощния орган на възложителя справка в публичния регистър на лицата с предоставена, ограничена, временно ограничена, спряна или отнета акредитация, воден на основание чл. 17 от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието (ЗНАООС) от Изпълнителната агенция "Българска служба за акредитация", констатирала, че "TUV NORD CERT Gmbg" не фигурира в регистъра в качеството му на лице с предоставена валидна акредитация от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация".

Комисията е направила извод, че техническото предложение на жалбоподателя не отговаря на изискването на чл. 56, ал. 1, т. 13 ЗОП и е предложила тази участничка да бъде отстранена от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предложението й е било възприето от възложителя, който с решение № 1652 от 26.11.2013 г. на основание протоколите на помощния си орган и чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП е обявил класирането по процедурата като на първо място е класиран участника "Еко Танк Инжетеринг" ООД. В т. 8 от решението е посочен участника "Бибов и КО" ООД, отстранен от участие поради това, че не е представил доказателства за предоставена валидна акредитация по съответна серия европейски стандарти от ИА "Българска служба по акредитация".

По отношение на втория жалбоподател "Пирдопинвест" ЕООД, помощния орган на възложителя е преценил, че представените от участника нотариално заверени преписи на документи за внедрени системи ISO 9001:2008, ISO 14001:2004 и OHSAS 18001:2007, издадени от сертифициращо лице "Rina Services S. p. A." и след извършената справка в публичния регистър, воден на основание чл. 17 от ЗНАООС от Изпълнителната агенция "Българска служба за акредитация" не фигурира в регистъра в качеството му на лице с предоставена валидна акредитация от Агенцията. При тези фактически констатации, комисията на възложителя е направила извод, че техническото предложение на жалбоподателя не отговаря на изискването на чл. 56, ал. 1, т. 13 ЗОП и е предложила тази участничка да бъде отстранена от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предложението й е било възприето от възложителя, който с решение № 1652 от 26.11.2013 г. на основание протоколите на помощния си орган и чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП е обявил класирането по процедурата, като в т. 11 от решението е посочен участника "Пирдопинвест" ООД, отстранен от участие поради това, че не е представил доказателства за предоставена валидна акредитация по съответна серия европейски стандарти от ИА "Българска служба по акредитация".

При извършената преценка на представените при подаването на офертата от третия жалбоподател "Термикс ЕС" ООД, както и от допълнително представените документи, конкурсната комисия е установила, че представените заверено копие, на английски език, придружено с превод на български език, на документ - Обхват на акредитиране с № 064/26 април 2013 г. на "Юнайтед Реджистрар оф Системс" от акредитиращия орган на Обединеното Кралство Служба по акредитиране на Обединеното Кралство - United Kingdom Accreditation Service (UCAS) за извършване на сертифициране на системи за управление на качеството - ISO 9001:2008; заверено копие, на английски език, придружено с превод на български език, на документ - Обхват на акредитиране с № 057/22 януари 2013 г. на "Юнайтед Реджистрар оф Системс" от акредитиращия орган на Обединеното Кралство Служба по акредитиране на Обединеното Кралство - United Kingdom Accreditation Service (UCAS) за извършване на сертифициране на системи за управление на околната среда - ISO 14001:2004 и заверено копие, на английски език, придружено с превод на български език, на документ - Обхват на акредитиране с № 006/22 януари 2013 г. на "Юнайтед Реджистрар оф Системс" от акредитиращия орган на Обединеното Кралство Служба по акредитиране на Обединеното Кралство - United Kingdom Accreditation Service (UCAS) за извършване на сертифициране на системи за управление на здравословни и безопасни условия на труд - OHSAS 18001:2007 и след извършената справка в публичния регистър, воден на основание чл. 17 от ЗНАООС от Изпълнителната агенция "Българска служба за акредитация" е установила, че "Юнайтед Реджистрар оф Системс" не фигурира в регистъра в качеството му на лице с предоставена валидна акредитация от ИА "Българска служба по акредитация". При тези фактически констатации, комисията на възложителя е направила извод, че техническото предложение на жалбоподателя не отговаря на изискването на чл. 56, ал. 1, т. 13 ЗОП и е предложила тази участничка да бъде отстранена от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предложението й е било възприето от възложителя, който с решение № 1652 от 26.11.2013 г. на основание протоколите на помощния си орган и чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП е обявил класирането по процедурата, като в т. 7 от решението е посочен участника "Термикс ЕС" ООД, отстранен от участие поради това, че не е представил доказателства за предоставена валидна акредитация по съответна серия европейски стандарти от ИА "Българска служба по акредитация".

При извършеното проучване на представените материали по преписката КЗК е установила, че представените оферти от участниците техническите "Бибов и КО", ООД, "Пирдопинвест" ЕООД и "Термикс" ЕС ООД не е отговарят на предварително обявените условия в документацията, поради което правилно на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП са отстранени от по-нататъшно участие. Относно жалбоподателя "Бибов и КО" ООД е установено, че е представил сертификати, издадени от Тюф Норд Серт ГмбХ, която сертифициращата организация не фигурира в публичния регистър в качеството му на лице с предоставена валидна акредитация от ИА "Българска служба по акредитация". По отношение на жалбоподателя "Пирдопинвест" ЕООД е установено, че представените сертификати, издадени от Rina Services Spa, с представителство за България "Рина България" ЕООД, която сертифицираща организация "Rina Services S. p. A." не фигурира в регистъра в качеството му на лице с предоставена валидна акредитация от ИА "Българска служба по акредитация". И по отношение на третия жалбоподател "Термикс" ЕС ООД, КЗК е установила, че представените сертификати, издадени от United Registrar Of System /URS/, акредитиран от акредитиращия орган на Обединеното кралство Служба по акредитиране - Unaited Kingdom Acc също не фигурира в регистъра в качеството му на лице с предоставена валидна акредитация от ИА "Българска служба по акредитация".

Според КЗК след като в документацията за участие изискването за представяне на сертификати, издадени от лица, регистрирани в публичния регистър към ИА "БСА" е предварително обявено условие по смисъла на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП, в който текст е записано, че предварително обявени условия са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие и предвид това, че решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие не е обжалвано в законоустановения срок в резултат на което е влязло в сила, то всички участници са длъжни да се съобразят с поставените предварително обявени условия в документацията от възложителя и да подготвят своите оферти съгласно ясно и точно поставените изисквания.

В касационните жалби са развиват доводите, които страните са невели и пред решаващият административен орган. Жалбоподателите се позовават на наличие на хипотезата на чл. 53, ал. 4 от ЗОП, доколкото представените сертификати са издадени от независими лица които са акредитирани от чуждестранен орган за акредитация, които са пълноправни членки на Европейската организация за акредитация, поради което считат, че цитираната правна норма като императивна има пряко приложение по време на разглеждане на офертите, независимо от първоначално обявените условия.

Съдът намира възражението за основателно по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да изиска представяне на сертификат, удостоверяващ съответствието на участника със стандарти за системи за управление на качеството. В нормата изрично е отразено, че сертификатите се издават от независими лица. Специално изискванията по отношение на тях са уредени в ал. 3 на разпоредбата и се свеждат до необходимостта издателите на сертификатите да са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация. Едновременно с това законодателят е уредил в следващата алинея две самостоятелни хипотези, при които възложителят приема съответствие на участника с изискването за сертифициране, без да е налице сертификата по чл. 53, ал. 1, издаден от лицата по чл. 53, ал. 3 от закона. Първата е когато в офертата е представен сертификат, издаден от орган, установен в друга държава членка. Втората е, когато оферентът е представил други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството. След като представените от жалбоподателите "Бибов и КО", ООД, "Пирдопинвест" ЕООД и "Термикс" ЕС ООД сертификати са издадени от "Tuv Nord Cert GmbH", издадена от Немската служба по акредитация Deutsche Akkreditierungsstelle GmbH (DAkkS), "Rina Services S. p. A." и United Registrar Of System /URS/, акредитиран от акредитиращия орган на Обединеното кралство Служба по акредитиране - Unaited Kingdom Acc, които са издадени и заверени от национални органи за акредитация на страни членки на Европейския съюз, възложителят е бил длъжен да ги приеме на основание чл. 53, ал. 3 и 4 от ЗОП и не е имал основание за тяхното отстраняване от процедурата за възлагане на обществената поръчка. В случая след като издаваните от ИА "Българска служба по акредитация" са еднозначни и еквивалентни с всички страни на ЕС поради това, че поддържат членство в органа признат съгл. чл. 14 от Регламент (ЕО) № 765/2008, възложителят необосновано е въвел ограничението за бъдат издаване единствено и само от лица акредитирани от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация".

При така установеното, настоящия състав на Върховния административен съд намира за основателни възраженията в касационните жалбоподатели за допуснати нарушения на материалния закон при провеждане на процедурата. Изискванията на възложителя в техническите възможности, като част от конкурсната документация са формулирани по начин по който е задължително конкурсната комисия да се съобрази с нормативно въведеното условие на чл. 53 ЗОП, съгласно който следва да се приемат за валидни сертификати издадени от друг национален орган за акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 Закона за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието. За да е налице изпълнение на така въведеното изискване, помощния орган на възложителя е следвало да изложи съображенията си относно съответствието на представените сертификати съобразно предмета на обществената поръчка.

Този пропуск на конкурсната комисия пряко и непосредствено е рефлектирал върху решението на възложителя за отстраняване на участниците в обществената поръчка и настоящи жалбоподатели "Бибов и КО", ООД, "Пирдопинвест" ЕООД и "Термикс" ЕС ООД до степен на неговата незаконосъобразност. Като не го е съобразила и е оставила подадените жалби без уважение, като неоснователни, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, като процедурата се върне за извършване на повторна преценка за съответствие на техническите възможности въведени в раздел III. 2.3 от обявлението.

С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя "Бибов и КО" ООД, следва да му се присъдят претендираните и направените разноски в размер на 50 лева държавна такса и адвокатско възнаграждение в размер на 450 лева, която сума е платена в брой, видно от приложения договор за правна защита и съдействие № 96229 от 19.03.2014 г.

По отношение на направеното искане от пълномощника на "Пирдопинвест" ЕООД за присъждане на направени разноски, следва да му се присъдят направени разноски в размер на 50 лева държавна такса, а по отношение на претендирано присъждане на адвокатско възнаграждение за което не са представени доказателства за заплатено такова не следва да бъде уважавано.

По отношение на направеното искане от пълномощника на "Термикс ЕС" ООД за присъждане на направени разноски, следва да му се присъдят направени разноски в размер на 50 лева държавно такса, а по отношение на претендирано присъждане на адвокатско възнаграждение за което не са представени доказателства за заплатено такова не следва да бъде уважавано

Водим от гореизложеното, и на основание чл. 122е, ал. 1 и чл. 122г, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,