Решение № 1013 от 28.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15006/2014 г.

Решение № 1013 от 28.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15006/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Враца, подадена против решение № 1384 от 29.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1050/1071/2014 г. С жалбата се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се развиват доводи за неправилност на решението, поради противоречие с материалния и процесуалния закон. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и да отхвърли подадените жалби пред органа по преразглеждането. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "ВАХС" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Христо Матеев Абаджиев, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Михалева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за потвърждаване на обжалваното решение на КЗК, като правилно и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - "Кейбъл Тех" ООД, със седалище по регистрация в гр. Варна, с управител Десимир Неделчев Атанасов, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Милянков, който в съдебно заседание и с писмено становище развива аргументи за отхвърляне на касационната жалба, като неоснователна и заявява искане за присъждане на разноски. Заинтересованата страна - "Фактор ТС" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Веселин Тодоров, чрез упълномощен адв. Макавеев изразява становище за основателност на касационната жалба, като в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отмяна на обжалваното решение на КЗК, като неправилно и претендира присъждане на направените разноски в двете инстанции. Заинтересованата страна - "Динакорд България" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е отменила решението за определяне на изпълнител на поръчката, тъй като комисията не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в приложимата редакция. В случая обществената поръчка е за доставка на специализиран софтуер, дизайн, експониране на подземен атракцион "Леденика" и от това следва, че за изпълнението са необходими компютърни специалисти - програмисти и компютърни дизайнери, а офертите може да бъдат оценявани само от също такива специалисти със същото образование. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1384 от 29.10.2014 г. е отменено решение № 1266 от 5.09.2014 г. на кмета на община Враца за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион - Леденика" по проект BG161PO001/3.1-03/2010/013 "Развитие на устойчив туризъм в Община Враца, "Леденика - туризъм без сезони", финансиран по Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013"; върната е процедурата на етап назначаване на нова комисия за разглеждане на офертите на участниците, при спазване на мотивите в това решение; възложено е на кмета на община Враца да заплати направените от "ВАХС" ЕООД разноски за държавна такса в размер на 15000 лв.; възложено е на кмета на община Враца да заплати направените от "Кейбъл Тех" ЕООД разноски във връзка с производството, в общ размер от 16 200 лв.; оставено е без уважение искането за присъждане на разноски от страна на "Фактор-ТС" ЕООД. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2, чл. 122г, ал. 2 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 г.) и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя са допуснати нарушения на нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, изразяващи се в това, че единствено правоспособния юрист Латинка Симова и председателят на комисията инж. Красимира Георгиева отговарят на императивните изисквания на посочената норма, а останалите членове нямат квалификация и опит, сходен с предмета на поръчката, а и тяхната професионална квалификация и сфера на дейност коренно се различават и не съответстват на спецификата на проекта. Оттук органът по преразглеждането е извел заключение, че е недопустимо помощен орган в такъв състав да дава оценка на софтуерни и хардуерни продукти, както и на лазерни системи, светодиодни прожектори и системи за озвучаване, без в него да е включен "IT специалист". Освен това КЗК е приела за основателно възражението на "Кейбъл Тех" ООД, според което другият жалбоподател "ВАХС" ЕООД не е доказал съответствието на екипа си за изпълнението на поръчката с изискванията на възложителя, записани в документацията за участие, тъй като в плик № 1 този участник не е приложил всички обявени документи. Съдът не споделя становището на КЗК и счита, че то не съответства на данните по делото и на приетите писмени доказателства, установяващи отделните компоненти, включени в предмета на конкретната поръчка, както и приложените към административната преписка доказателства относно професионалната квалификация и опит на назначената от възложителя комисия по разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти. Това е така, защото процесната възлагателна процедура е открита с решение № 462 от 18.02.2014 г. на кмета на община Враца, с обявен предмет: "Доставка на специализиран софтуер, дизайн и експониране на подземен атракцион - Леденика" по проект BG161PO001/3.1-03/2010/013 "Развитие на устойчив туризъм в Община Враца, "Леденика - туризъм без сезони", с което решението са одобрени Обявлението и Документацията за участие. В Раздел II "Техническа спецификация" от Документацията за участие, в част II "Обхват на дейностите", т. 1 "Подмяна на осветлението на пещерата с технология LED RGB" възложителят е заложил следните изисквания: "Да се направи подмяна на електрическата инсталация и осветлението с технология RGB LED. Технологията RGB LED дава ясни предимства по отношение на консумацията на енергия и реализирането на светлинна хореография. По-конкретно, осветителната система, наречена Fun Led е ръководена от мощно електронно управление, което се занимава с контрола и управлението на различните светлинни източници в системата. Те се характеризират с използването на мощни светодиоди, които съдържат един светодиод в рамките на три основни цвята: червено, зелено и синьо. Мощността, с която се захранват е друг много важен приоритет, както за консумацията на енергия, така и за безопасността на потребителя: ниско напрежение на 24 VDC или 24 VAC. Предложените в повече прожектори, спрямо вече съществуващите, са за осъществяване на специалните светлинни ефекти и хореографии в "Концертна зала", за постигане на ефекта "горяща лава" под железния мост в "Малката пропаст" и за осветление на тези точки, които в момента са по-тъмни, като в "преддверието". В т. 2 "Аудио и светлинна хореография" възложителят е заложил изискване във вътрешността на пещерата, като база, да бъде представяна аудио и светлинна хореография. Светлинният спектакъл съчетан със специално подбрана музика да бъде акцентиран в отделните зали, като за всяка от съществуващите галерии той да е различен. За целта е подбрано високо технологично осветление (стартиращо по отделно за всяка зала), което ще бъде разположено на специално подбрани места във вътрешността на залите и коридорите, даващо възможност за ефективно и атрактивно осветление в различни цветове. Прожекторите следва да са последна генерация и да излъчват студена светлина, което ще предотврати образуването на мъх и растителност по стените, сталакмитните, сталактитните и сталактонните образувания. Всички предложени светлини са технология LED RGB, която е в състояние да възпроизведе хиляди различни цветове и нюанси. Контролът върху проекторите се постига с помощта на специални електронни платки интерфейс, които могат да съхраняват десетки различни светлинни последователности. За да може след това да се възпроизведе желаната последователност, ще се използва стандартен DMX канал, който освен контрола на осветлението, ще се интегрира и с другите ефекти, като лазери, водни екрани и др. контролът за яркостта на устройства FL-Spot 6 RGB се постига чрез кодиране на подходящи сигнали, така, че ще се използват само двата съществуващи захранващи кабела. С подобна технология ще бъдат контролирани и всички останали светлини и специални ефекти. Озвучаването, типологията, мощността и разпределението на колоните да са подбрани според условията на пещерата (климатични, звукови) и според предвиденият за постигане звуков ефект. Поради високият звуков резонанс в пещерата, синхронизацията и силата на звука в отделните зали, трябва да бъде заложен в софтуера. Той трябва да се чува само в дадената зала, без да се слива с музиките в другите. С цел опазване на природната забележителност - пещерата и нейните обитатели, лазерните системи да са специално проектирани за работа в критична околна среда. Да са 100% влагоустойчиви, с висока степен на защита (IP68), с вградено затопляне и охлаждане и контрол на управление на температурата. В т. 3 "Специални ефекти" възложителят е предвидил следните технически изисквания: 1./ Концертна зала: "Воден спектакъл" - петминутна мултимедийна прожекция върху воден екран. Съоръжението да бъде инсталирани над езерото и да представлява тънка водна стена, задействаща се автоматично. За по-голямо емоционално въздействие, ефектът ще бъде подсилен със светлинна хореография и небулизатор, създаващ тънка "мъгла" от небулизирана вода. Чрез специални помпи, филтри и водопади, ще циркулира водата от езерото, без това да нарушава естествения му вид и количеството вода, намираща се в него. Оборудването ще бъде прикрито с декор, представляващ триизмерна транспозиция на скалните образувания. "Графично шоу" - модерни технологии, ще реализират графична анимация 2D и 3D, персонализирана и синхронизирана с музика, говор и аудио ефекти. Езерото на желанията, "Фея Леденика" - триминутна видео прожекция върху малък воден екран. Съоръжението ще се инсталира над "Езерото на желанията" и ще представлява тънка водна стена, задействаща се автоматично. За по-голямо емоционално въздействие, ефектът ще бъде подсилен със светлинна хореография. Чрез специални помпи, филтри и водопади, ще циркулира водата от езерото, без това да нарушава естествения му вид и количеството вода, намираща се в него. Оборудването ще бъде прикрито с декор, представляващ триизмерна транспозиция на скалните образувания. 2./ Малката пропаст: "Вулканът" - благодарение на модерните технологии ще се реализира обемно "бийм шоу", с музика и звукови ефекти. Ще се използват специални отразяващи се и разпръскващи огледала. Симулацията "Горяща лава" на дъното в "Малката пропаст" ще е съставена от светлодиодни прожектори с червена, жълта и оранжева светлина, изграждащи ефекта. Пелената от небулизирана вода ще симулира "пушека" и едновременно ще прикрива инсталацията на визуална хореография. Оборудването ще бъде прикрито с декор, представляващ триизмерна транспозиция на скалните образувания. Така описаните елементи, включени в предмета на обществената поръчка, са разнородни и обхващат множество различни по характер изисквания. По отношение на компонентът "софтуер", върху който акцентира КЗК, следва да се има предвид, че в обявения предмет на процесната поръчка е заложена "Доставка на софтуер", а не създаване на такъв. Следователно участниците на процедурата не следва сами да създават софтуер за локалните компютри, а да доставят готов продукт, като същественото в случая е този софтуер да е максимално сигурен и опростен, за да може успешно да се управлява от служителите в атракциона, без те да са софтуерни специалисти. От определящо значение в случая е обстоятелството, че от одобрената документация за участие се установява, че стойността на софтуера е по-малка от 10% от цялостната стойност на поръчката и не е съществена нейна част - общата прогнозна стойност на поръчката е 1113400 лв. без ДДС, като за специализиран софтуер стойността е до 90000 лв., а за дизайн и експониране на подземния атракцион стойността е до 1023400 лв. Това означава, че КЗК не е извършила задълбочен анализ на предмета на поръчката и не е вникнала кои точно елементи от него са съществени и кои спомагателни, поради което е формирала изводите си само на база на наименованието на предмета на поръчката, а не на съдържанието на техническата спецификация, която безспорно включва като основна част дейностите, свързани със създаване на атрактивен дизайн и експониране - представяне на обекта чрез аудио и светлинна хореография, мултимедийна прожекция върху воден екран, графично шоу - анимация, която да е синхронизирана с музика, говор, аудио ефекти и др. за създаване на цялостен спектакъл. С оглед на това съдът намира, че назначените членове на помощния орган на възложителя със заповед № 551/31.03.2014 г. кмета на община Враца, съответстват на изискванията на чл. 34 от ЗОП. С горепосочения акт е назначен следния състав на комисията по провеждане на възлагателната процедура: председател: инж. Красимира Георгиева - Ръководител проект и зам. -кмет по ЕФОП и членове: арх. Даниела Генова - Ръководител проектантски екип; Инж. Тони Петров - технически сътрудник по проекта; инж. Николай Ненчев - експерт Защитени територии по проекта; Латинка Симова - Юрист по проекта, Директор дирекция АПД; Андрей Недялков - външен експерт ВЕ-1611 от АОП; Георги Върбачев - външен експерт; Резервни членове: Полина Кръстева - Гл. юрисконсулт, дирекция АПД; Инж. Розалина Георгиева - Гл. експерт УПАОПР, дирекция АПД; Инж. Ралица Гешовска - Гл. експерт ИП, дирекция ПАПМС; Външни консултанти: Васил Врачовски и Ивайло Рацов. Решаващият съдебен състав намира, че всеки от състава на помощния орган притежава необходимата професионална квалификация и практически опит, който е в съответствие с предмета и сложността на поръчката, съобразно изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, в редакцията на закона, действала към датата на откриване на обществената поръчка /преди обн. в ДВ, бр. 40 от 2014 г./ Това е така, защото в комисията е включен юрист - Латинка Симова, както и резервен чл. Полина Кръстева - гл. юрисконсулт, които отговарят на задължителното условие за участие на юрист, поставено от законодателя в горепосочения текст. Следва да се има предвид, че председателят на комисията - инж. Красимира Георгиева е представила диплома за завършено висше образование със специалност "Електроснабдяване и електрообзавеждане", с квалификация електроинженер, както и множество доказателства за притежаваните от нея квалификация и практически опит - Референция от Консорциум "Гама-Доправопройект", че инж. Красимира Георгиева е била ръководител проект по договор с предмет "Техническа помощ за подготовка на инвестиционни проекти за ВиК мрежата и за ПСОВ на град Перник, включително и подготовка на документации и процедури по ЗОП"; Сертификат за участие в обучение по Схема за предоставяне на безвъзмездна помощ BG161PO001/3.1-03/2010 "Подкрепа за развитието на природни, културни и исторически атракции" и др., описани във фактическата част от обжалваното решение. Следователно председателят на комисията безспорно притежава и професионална квалификация и практически опит, чрез който като електроинженер да може успешно да оцени всяка оферта, представена за изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка, съобразно отделните компоненти, отразени в техническата спецификация. Освен това членът на комисията инж. Тони Петров е представил диплома за завършено висше образование по специалност "Хидротехническо строителство", с професионална квалификация "Магистър-инженер", която е съответстваща на предмета на поръчката в частите й, свързани с изграждане на задължителните елементи - Воден спектакъл, "Мъгла" от небулизирана вода, Езеро на желанията, Симулацията "Горяща лава" и др. Следва да се има предвид, че относно горепосоченият чл. на комисията е приложена и диплома за завършено средно образование от Природо-математическа гимназия, гр. Враца, с отразен успех от задължителна подготовка по информатика - 6,00 и успех от задължителноизбираема подготовка по информатика - 6,00. С оглед на това, съдът счита, че инж. Тони Петров притежава, както изискуемата професионална квалификация по хидротехническо стоителство, така и достатъчно компютърни знания и умения, необходими за преценка техническите предложения на отделните участници, свързани с предмета на поръчката. По отношение на членът на комисията инж. Николай Ненчев следва да се има предвид, че е представил диплома за завършено висше образование по специалност "Горско стопанство", с квалификация "инженер по горско стопанство" и същият има продължителен трудов стаж като проектант с основни дейности и отговорности, свързани с проучване и разработване на лесоустройствени проекти, проекти за възстановяване на природната среда след антропогенни въздействия - рекултивация на нарушени терени, противоерозионни и др., като от 1996 г. досега работи като директор на Дирекция на Природен парк "Врачански Балкан". Включването на посоченото лице в състава на помощния орган на възложителя е особено важно с оглед опазването на природния парк и на пещерата Леденика, която е защитена територия, предвид това, че техническите оферти следва задължително да са съобразени с условието за незастрашаване на животинския свят и калцитните образувания в пещерата, като опазването на околната среда и функционирането на атракциона без нейното увреждане е от определящо значение, с оглед източника на финансиране и приоритетите, поставено от законодателството на ЕС за опазване на околната среда. Този чл. на комисията също е завършил Математическа гимназия с придобита специалност "Програмист на ЕИМ", с което се удовлетворява необходимостта от професионална квалификация в областта на компютърните технологии. От значение е обстоятелството, че в приложимата разпоредба на чл. 34, ал. 2 от ЗОП законодателят не е посочил като условие съставът на комисията да притежава непременно висше образование в съответната област, няма изискване и за съответствие в образователната степен на членовете на комисията с тази на експертите, изпълняващи предмета на съответната обществена поръчка. Относно члена на комисията арх. Даниела Генова, следва да се съобрази представеното Удостоверение, че е чл. на Камарата на архитектите в България, както и приложено доказателство, че тя като проектант е изработила проекта за Обект "Развлекателен парк "Леденика" - Туризъм без сезони", от което следва обоснованият извод, че това лице е компетентен, подходящ и необходим чл. на комисията, като притежаваната от нея професионална квалификация и практически опит в изготвянето на посочения проект дават възможност на арх. Генова за прецени обективно и компетентно дали предложенията на участниците удовлетворяват възложителя и съответстват на техническото задание, изготвено на база на проекта "Развлекателен парк "Леденика" - Туризъм без сезони". От значение е и обстоятелството, че като писмено доказателство в касационното производство е прието и Удостоверение от 20.10.1998 г. от Университета за архитектура, сторителство и геодезия, удостоверяващо, че арх. Даниела Генова е завършила следдипломна квалификация "Компютърни технологии за архитекти - Аrch CAD 5.0", който факт е правнорелевантен относно притежаваната от нея съвкупност от знания и умения за оценка на предложенията на участниците, включително в частта им досежно доставката на софтуер. Съдът констатира, че в състава на комисията има и външен експерт, притежаващ необходимата професионална квалификация в областта на визуалните изкуства, предвид художествения компонент, включен в предмета на процесната обществена поръчка, изискващ представяне от участниците на технически оферти за експониране на подземен атракцион "Леденика" като цялостен спектакъл. От приложените към преписката документи и от приетите в касационното производство писмени доказателства е видно, че лицето Георги Врабчев, притежава значителен опит и квалификация в областта на режисурата и сценографията, с които успешно е поставял многобройни театрални и музикални спектакли и е организирал множество фестивали, шоупрограми, атракциони, артистични реконструкции, церемонии, чествания и др. Относно това лице е представена Диплома № 461/22.11.1986 г., издадена от Комитета за култура, удостоверяваща призната квалификация "Художествен ръководител". Ето защо съдът счита, че посоченото лице разполага с необходимата професионална квалификация в сферата на аудио и светлинната хореография, дизайна, специалните ефекти, мултимедийните спектакли и "бийм шоу", което означава, че той като арт-мениджър, постановчик и режисьор може комплексно и компетентно да оцени офертите на участниците, поради което назначаването му за чл. на комисията е законосъобразно. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че всеки от членовете и външните експерти, назначени от възложителя в комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в приложимата му редакция. От мотивите в обжалваното решение е видно, че КЗК е приела за основателно твърдението, че участникът "ВАХС" ЕООД не е доказал съответствието на екипа си за изпълнението на поръчката с изискванията на възложителя и не е приложил всички изискуеми документи в плик № 1. Решаващият съдебен състав счита, че тези изводи на органа по преразглеждането са неправилни, защото "ВАХС" ЕООД има качеството на жалбоподател в производството пред КЗК, поради което е недопустимо влошаване на правното му положение, тъй като този участник е допуснат до участие, надлежно е оценен и е класиран от възложителя на трето място. От съществено значение е обстоятелството, че допускането до участие и класирането на участника "ВАХС" ЕООД в никаква степен не засяга правата и интересите на "Кейбъл Тех" ООД, доколкото "ВАХС" ЕООД е класиран на трето място и за него не съществува дори хипотетичната възможност да бъде определен за изпълнител на обществената поръчка. Това е така, защото, ако евентуално класираният на първо място участник откаже да сключи договор и това стори и класираният на второ място участник, по силата на императивната норма на чл. 39, ал. 1, т. 4 от ЗОП, възложителят е длъжен да издаде решение за прекратяване на процедурата, тоест за класираният на трето място не съществува нито реална, нито потенциална възможност да бъде определен за изпълнител и с това за увреди или застраши интересите на "Кейбъл Тех" ООД. Следователно обсъждането на въпроса за съответствието на представените документи от "ВАХС" ЕООД в плик № 1 с изискванията на възложителя е безпредметно и без правно основание. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови решение за отхвърляне на жалбите, предявени пред КЗК, като неоснователни. С оглед изхода на спора претенциите на "ВАХС" ЕООД и на "Кейбъл Тех" ООД за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК ответниците по касационната жалба "ВАХС" ЕООД и Кейбъл Тех" ООД следва да заплатят на заинтересованата страна "Фактор ТС" ЕООД направените по делото разноски за договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в претендирания размер в процеса пред КЗК - 1500 лв. и внесено адвокатско възнаграждение в производството пред ВАС - 1800 лв. Неоснователно е възражението по чл. 75, ал. 5 от ГПК за прекомерност на горепосочените размери, защото те съответстват на фактическата и правна сложност на спора и са по-ниски от претендираните от ответниците адвокатски възнаграждения за касационната инстанция, възлизащи на 3000 лв. и на 9000 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,