Решение № 9320 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 177/2013 г.

Решение № 9320 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 177/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производство по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, против решение № 2458 от 09.11.2012 г. на Административен съд гр. Пловдив /АС/, постановено по адм. д. № 2754 по описа за 2012 г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № 131105374/16.05.2012 г., издаден от С. В. П., на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 970/03.08.2012 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, представляващо касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посоченото основания, касаторът моли решението да бъде отменено и делото да бъде решено по същество, като бъде отхвърлена подадената жалба против ДРА. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - от "БУЛГАРМИН ИНЖЕНЕРИНГ" АД, със седалище и адрес на управление гр. Панагюрище, чрез пълномощника юрисконсулт Даниела Колева в писмен отговор оспорва жалбата и излага съображения за правилност на решението. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 131105374/16.05.2012 г., издаден от Светла Васиелиева Пейчева, на длъжност главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 970/03.08.2012 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с който на "БУЛГАРМИН ИНЖЕНЕРИНГ" АД е извършена корекция по реда на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС и е начислен ДДС в размер на 10 416,70 лева, ведно с лихва в размер на 4 625,56 лева На първо място съдът е приел, че обжалвания РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила визирани в ДОПК. По същество на спора, за да постанови обжалваното решение, съдът е приел за установено от фактическа страна, че с Нотариален акт № 162 от 28.11.2005 г., вписан в Службата по вписванията с вх. № 1344 от 28.11.2005 г., акт № 127, том 5, ревизираното дружество е закупило от "Ватия" АД недвижим имот, представляващ производствен обект - рудник фелдшпати, находящ се в гр. Стрелча, местността "Радин дол", състоящ се от производствен терен с площ 35 000 кв. м. с построените върху него сгради, като е издадена фактура № 0040001924/30.11.2005 г. на стойност 75 356.40 лв. и ДДС 13 020.88 лв. Данъкът е приспаднат като данъчен кредит в пълен размер през м. 11.2005 г. С Нотариален акт № 87 от 06.06.08 г., вписан в Службата по вписванията с вх. № 447 от 09.06.2008 г., акт № 134, том 2 ревизираното лице продава на "Булгар-минерали Стрелча"АД горепосочения недвижим имот, като издава 5 броя фактури с № 33/06.06.2008 г. на стойност 420 000 лв., № 34/06.06.2008 г. на стойност 213 000 лв., № 35/06.06.2008 г. на стойност 48 000 лв., № 36/06.06.2008 г. на стойност 109 000 лв., № 37/06.06.2008 г. на стойност 80 000 лв. и не начислява ДДС на основание чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, във връзка с чл. 45, ал. 7 от ЗДДС. При анализ на изследваните сделки ревизиращият орган е констатирал, че в случая е налице хипотезата на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС, поради което на това основание е начислил ДДС в размер на 10 416.70 лв., изчислен по формулата на чл. 79, ал. 6 от ЗДДС. За да отмени РА като незаконосъобразен, съдът е приел, че в случая следва да намери приложение хипотезата на чл. 80, ал. 1 от ЗДДС, вследствие на което корекция. по чл. 79, ал. 3 от с. з. не следва да се извършва. Подробно съдът е обсъдил принципа за равно третиране и неутралитет на данъка, както и Решение на СЕО по дело С-184/04 г. и е приел, че не може да се приеме, че не е налице промяна на режима на облагане на процесните доставки, поради съществуващата възможност уредена в чл. 45, ал. 7 от ЗДДС. Решението е правилно. По делото няма спор фактите. Спорният момент е правен и е свързан с отговор на въпроса, приложима ли е разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 по отношение на процесните доставки. По делото е безспорно установено, че при действието на ЗДДС, в сила до 01.01.2007 г., доставките на сгради безусловно бяха облагаеми доставки и "Булгармин инженеринг" АД е ползвало правото на приспадане на данъчен кредит при придобиването им през ноември 2005 г. С промяната на закона, съгласно чл. 45, ал. З ЗДДС, доставките на сгради, които не са нови са освободени, поради което очевидно е на лице промяна на данъчния режим на тази сделка. Общият принцип е, че доставките на сгради, които не са нови са освободени. Този извод не се променя от възможността лицето да избере доставката на недвижимия имот да бъде облагаема за него, предвид разпоредбата на чл. 45, ал. 7 от ЗДДС. Това е така, защото правилото е уредено в разпоредбата на чл. 45, ал. 3 от ЗДДС, а предвиденото в ал. 7 е право на доставчика да избере тя да бъде облагаема. Доколко регистрираното лице ще се възползва от изключението което му предоставя законът, като избере тези доставки да бъдат облагаеми, зависи от неговата свободна воля. В този смисъл е Решение № 15412/15.12.2009 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 7436/2009 г., чиито изводи се споделят от настоящия състав. С оглед на изложеното е неоснователен довода на касатора, че при продажба на стара сграда, която не е нова, за която е ползвано право на приспадане на данъчен кредит, извършена от лицето като освободена доставка, следва да бъде извършена корекция по реда на чл. 79, ал. 1 или ал. 6 от ЗДДС, в зависимост от това дали сградата е дълготраен актив по смисъла на ЗКПО. В тази насока правилно касаторът твърди, че правото на данъчен кредит възниква през данъчния период, в който подлежащия на приспадане данък стане изискуем, който период обикновено предхожда действията по разпореждане или ползване на предмета на доставката /по която се претендира кредит/. Предвид посоченото, към този момент условието за ползване на кредит - предназначението на получената доставка, е само едно предположение, определяно от закона с израза "ще бъде използвана за облагаема доставка /чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗДДС -отм./. След приемане на ЗДДС в сила до 01.01.2007 г., законодателят с оглед изложеното по-горе предвиди същите доставки да са необлагаеми по правило и по избор на лицето облагаеми, поради което и предвид разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 от ЗДДС която забранява корекции по чл. 79, ал. 1 - 7 ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоките или услугите, бъде променен със закон, правилно съдът е приел, че след като ответника по жалбата не е избрал доставката да е облагаема, то незаконосъобразно органа по приходите е извършил корекция по реда на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,