Решение № 15903 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13559/2013 г.

Решение № 15903 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13559/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум"Генетика на животните" ДЗЗД със седалище в град София, чрез процесуален предсатвител адв. Радан Кънев, против решение № 1064 от 04.09.2013 г. по преписка № КЗК-934/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение жалбата на Обединението срещу Решение № 101/08.07.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда към МОСВ за класиране на участниците и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за разработване и внедряване на генетични методи за установяване състоянието на видове/ кафява мечка, вълк, дива котка и рис", открита с решение № 80/29.04.2013 г. на възложителя. Правят се доводи за неправилност и необоснованост на решението- отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - Изпълнителна агенция по околна среда към МОСВ, чрез процесуален представител юрк. Чушков изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни- "Аквахим" АД и "Сдружение за дива природа-Балкани" АД, участници в обединение "Аква- Балкани", в писмени бележки и чрез процесуален представител адв. Димитров изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че са нарушени разпоредбите на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Неправилна е и преценката на КЗК по отношение на съответствието на офертата на спечелилия участник с изискването на възложителя поръчката да бъде изпълнена на територията на РБългария. Неоснователно КЗК не е обсъдила и възраженията в жалбата свързани с липсата на специален опит по отношение на един от експертите- Н. Спасов. Останалите възражения в жалбата счита за неоснователни. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от Консорциум"Генетика на животните" ДЗЗД със седалище в град София, срещу Решение № 101/08.07.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда към МОСВ за класиране на участниците и избор на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за разработване и внедряване на генетични методи за установяване състоянието на видове/ кафява мечка, вълк, дива котка и рис", открита с решение № 80/29.04.2013 г. на възложителя. Възраженията са били в няколко насоки: На първо място дружеството посочва, че процедурата е проведена в нарушение на законоустановения в чл. 8, ал. 1 от АПК принцип на равенство на страните в административното производство, тъй като заседанието на комисията по отваряне на ценовите оферти се е провело на място, различно от предварително обявеното. Като следващо нарушение е посочено, че възложителят незаконосъобразно е определил за изпълнител на поръчката участника Обединение "Аква- Балкани", тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия и е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. От страна на обединението са представени доказателства, че разполага със собствена или наета лабораторна база в страната. Липсата на такава база прави невъзможно разработването на генетичните методи като част от предмета на поръчката да бъде извършено в България. Като друго несъответствие е посочено обстоятелството, че предложената за ръководител на проекта Величка Кърджева не отговаря на изискванията за общ професионален и специализиран опит, съответно минимум 7 години общ професионален опит по специалността и 5 години специализиран опит в управление на дейности/ проекти, свързани с разработване и внедряване на генетични методи. Изложени са и твърдения, че двама от членовете на избрания за изпълнител участник екип "Генетични изследвания"- Кристиане Фрош и Катарина Щайер, нямат изискуемия образователен ценз, съгласно т. 9.11.4. от документацията за участие. На следващо място посочва, че двама от членовете на предложения от участника Обединение "Аква- Балкани" екип "Генетични изследвания"- Мария Ананиева и Йоханес Бекер- Фолман, нямат изискуемия 5 години общ професионален опит по специалността и/или три години специализиран опит в прилагането и/или разработването на методи за изолиране на ДНК, PCR анализи, секвениране и генотипиране на бозайници (без човека). Като следваща група възражения са посочени неверни констатации на комисията, довели до отстраняването на неговата оферта от процедурата. Неправилно от страна на помощния орган на възложителя не е признат за специализиран опит времето от 1993 г. до 1996 г. и от 2003 г. до 2004 г., през което д-р Лилян Сотиров е извършвал научно- изследователска работа за получаване на научната степен "доктор на науките по научна специалност 01.06.06. "генетика". Посочва още, че комисията неправилно не е признала за такъв опит и времето от 01.01.2010 г. до 31.07.2011 г., през което д-р Франк Емануел Захос е работил по проект "Филогеография и адаптивно генетично разнообразие при дивия глиган", финансиран от Германската служба за академичен обмен (DAAD). Оспорен е и втория аргумент на възложителя за отстраняването на офертата му, а именно че предложеният експерт за позиция "Ръководител екип "Полево събиране, съхранение и транспорт на генетичен материал"- проф. Николай Спасов, не отговаря на изискванията на възложителя за специализиран опит. След подробно обсъждане на на наведените доводи КЗК приема, че наведените с жалбата оплаквания са неоснователни и е оставила без уважение жалбата. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни възражения се повтарят възраженията, направени в производството по преразглеждане пред КЗК. На първо място като възражение се поддържат доводи за допуснато от страна на помощния орган на възложителя нарушение при заседанието на комисията по отваряне на ценовите оферти. Твърдението е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, комисията обявява по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. Видно от изпратеното до участниците в процедурата уведомление, отварянето на ценовите оферти е следвало да се извърши на 05.07.2013 г. (петък) в 09:10 часа в сградата на ИАОС, гр. София, бул. "Цар Борис III" № 136, стая № 105. В представеното от възложителя становище е посочено, че поради технически причини, установени в 9.00 часа на 05.07.2013 г., заседанието на комисията за отваряне на ценовите оферти се е провело в ИАОС, в залата на втория етаж от 9.10 часа, вместо на предварително обявеното място. Възложителят е посочил, че за да бъде спазен принципът на публичност и равенство на страните, е определил служител, който да изчака участниците пред стая № 105 и да ги извести за настъпилата промяна в мястото за провеждане на заседанието на комисията в изпълнение на изискванията на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Видно от протокол № 3 от работата на комисията, на откритото заседание за отваряне на ценовите офертите е присъствала Величка Стефанова Кърджиева- упълномощен представител на Обединение "Аква- Балкани", което обстоятелство е отразено и в приложения към протокол № 3 Списък на присъстващите, съгласно чл. 68, ал. 3 от ЗОП. Поради това настоящият състав приема за необосновани тези възражения. Следва да се отбележи, че текстът на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП налага комисията назначена от възложителя да обяви на визираните от него лица датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти по "подходящ начин"- такъв, че да им гарантира възможността ако пожелаят, да упражнят правото си на участие в заседанието. Това правило действително обезпечава спазването на основния принцип на публичност на производството по възлагане на обществените поръчки, установен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, но доколкото визира право, а не задължение на участниците в производството и в случая заседанието е проведено с участието на представител на на класираното дружество, не би могло да се сподели становището на касатора, че липсата на представител на консорциум "Генетика на животните" ДЗЗД влече непременно отмяна на крайния акт на възложителя и прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В този смисъл е и константната съдебна практика на Върховния административен съд по подобни случаи. В изпълнение на изискванията на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, възложителят е уведомил участващите в процедурата дружества за мястото и часа на отваряне на ценовите оферти, след което, при настъпването на промяна в обстоятелствата, е осигурил и по надлежен начин насочването им към новото място за отваряне на ценовите оферти. Още повече, помещението в което е проведено заседанието е в същата сграда, в съседство на посоченото в уведомлението помещение. Неоснователни са и възраженията "Консорциум "Генетика на животните" ДЗЗД във връзка с констатациите на помощния орган, довели до отстраняването на неговата оферта от процедурата, приемайки, че четирима от предложените експерти от консорциума не отговарят на предварително заложените изисквания на възложителя. Твърденията поддържани пред настоящата инстанция са за липсата на мотиви на административния акт в тази му част. Тези доводи се опровергава от данните по преписката. КЗК е направила анализ на доказателствата, отнасящи се до съответствието с "минималните критерии за подбор", при който е обсъдила както всички представени от жалбоподателя документи, отнасящи се до предложените от него експерти, така и констатациите в протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране. Видно от протокол № 2, комисията е констатирала, че участникът "Консорциум "Генетика на животните" ДЗЗД не отговаря на обявените от възложителя изисквания по отношение на предложените 7 (седем) експерта за позиция "член на екип "Генетични изследвания" . При разглеждане на предложението на дружеството помощния орган е констатирал, че само трима от тях Николай Гинчев Тюфекчиев, проф. Цанко Василев Яблански и д-Ромоло Каниглиа, отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания за експертите, предложени за членове на екип "Генетични изследвания". С оглед на тези констатации на консорциума е указано да представи допълнителни доказателства за предложените експерти: Снежана Динева- чл. на екип "Генетични изследвания"- доказателства за още 16 (шестнадесет) месеца специализиран опит в прилагането и/или разработването на методи за изолиране на ДНК, PCR анализи, секвениране и генотипиране на бозайници (без човека); за предложеният експерт Лилиян Сотиров - доказателства за продължителност специализиран опит в прилагането и/или разработването на методи за изолиране на ДНК, PCR анализи, секвениране и генотипиране на бозайници (без човека); за предложения експерт Франческа Даволо, доказателства за висше образование и образователно- квалификационна степен магистър или по-висока в област биохимия/ молекулярна биология/ генетика, придобити в страната или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентни на посочената област и за предложения експерт д-р Франк Е. Захос - за продължителност специализиран опит в прилагането и/или разработването на методи за изолиране на ДНК, PCR анализи, секвениране и генотипиране на бозайници (без човека). Помощния орган на възложителя е прегледал допълнително представените документи и е констатирала, че за Снежана Динева чл. на екип "Генетични изследвания" не са представени изисканите с протокол № допълнителни доказателства за минимум 3 (три) години специализиран опит в прилагането и/или разработването на методи за изолиране на ДНК, PCR анализи, секвениране и генотипиране на бозайници (без човека). Предложеният експерт е доказал наличието само на 1 г. и 7 м. специализиран опит в прилагането и/или разработването на методи за изолиране на ДНК, PCR анализи, секвениране и генотипиране на бозайници (без човека), от което следва, че не покрива така заложеното от възложителя минимално изискване. Помощния орган на възложителя е констатирал липсата на доказателства и по отношение на необходимия като продължителност специализиран опит в прилагането и/или разработването на методи за изолиране на ДНК, PCR анализи, секвениране и генотипиране на бозайници (без човека) за предложения експерт д-р Лилян Сотиров. Подробно в протокол № 2 са описани и представените допълнителни доказателства за предложения експерт Франческа Даволо, като след анализа е прието, че не може да се направи обоснован извод, че има висше образование в област биохимия или молекулярна биология или генетика, както и дали посочената специалност "Запазване на животинското биоразнообразие: защитени територии и екологични мрежи" е еквивалентна на посочените области биохимия/ молекулярна биология/генетика. Правилно комисията на възложителя е приела, че този експерт не отговаря на предварително обявените от възложителя изисквания за висше образование, образователно- квалификационна степен магистър или по- висока в област: биохимия/ молекулярна биология/ генетика, придобити е страната или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентни на посочената област. За предложения експерт Франк Захос е констатирано, че след представените допълнителни доказателства, подробно описани в протокола на органа по отношение на него има налични доказателства за по- малко от две години специализиран опит. Съгласно т. 9.11.4"състав и квалификация на екипа за изпълнение на поръчката, подточка 4 "Членове на екип" Генетични изследвания", от раздел втори"Указания за подготовка на офертата" от документацията за участие, участниците следва да осигурят екип от минимум четирима специалисти. Придържайки се към изискванията на възложителя в документацията за участие в процедурата, утвърдени с влязлото в сила решение за откриване, помощния орган на възложителя правилно и законосъобразно е предложил за отстраняване участника Консорциум "Генетика на животните" ДЗЗД., тъй като от предложените от него експерти трима не покриват изискването за минимум 3 години специализиран опит в прилагането и/или разработването на методи за изолиране на ДНК, PCR анализи, секвениране и генотипиране на бозайници (без човека), а четвъртия - изискването за обявените от възложителя изисквания за висше образование, образователно- квалификационна степен магистър или по- висока в област: биохимия/ молекулярна биология/ генетика, придобити е страната или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в еквивалентни на посочената област. Отстраняването на участника Консорциум "Генетика на животните" ДЗЗД от процедурата на това основание се явява законосъобразно и правилно. Правилно КЗК, предвид наличието на законосъобразно основание за отстраняване на участника, е приела за безпредметно разглеждането на другия аргумент на комисията за недопускането му до по-нататъшно участие - предложеният експерт за позиция ръководител на екип "Полево събиране, съхранение и транспорт на генетичен материал" Николай Спасов не отговаря на изискванията на възложителя за продължителност на специализирания опит, извеждайки извода, че дори същият да е неправилен, това няма да доведе до промяна в неговото правно положение. Следва за прецизност да се отбележи, че възраженията по отношение на този експерт са свързани с некоректното название на тази позиция от научна гледна точка, които възражения са относими към оспорване на решението на възложителя за обявяване на процедурата, поради и което не са предмет на настоящето производство. Независимо от това в допълнение към изложеното следва да се посочи, че по отношение на този експерт възложителя е привел допълнителни аргументи към констатациите си в протоколи № 1,2,3, че предложения за ръководител на екип "Полево събиране, съхранение и транспорт на генетичен материал" експерт Николай Спасов не отговаря на минамалното изискване на възложителя за специализиран опит от три години, доколкото от представените писмени доказателствена са налице доказателства за две години специализиран опит. По същия начин стои въпросът и с наведеното възражение в жалбата, че решението на възложителя за класиране е немотивирано, тъй като в него не е посочено кои от предварително посочените критерии на възложителя не са изпълнени и кои от членовете на екип "Генетични изследвания" не отговарят на предварително поставените изисквания. В тази връзка следва да се посочи, че при издаване на Решение № 101/08.07.2013 г., възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколи с № 1, 2 и 3 от работата на комисията. Акта на възложителя съдържа както фактически, така и правни основания за неговата издаване. Фактическото основание за издаване на обжалваното решение са протоколите от работата на комисията, които отразяват обективираните нейни действия, и позоваването на тях от страна на възложителя е достатъчно да се приеме, че актът е надлежно мотивиран. Съответно, правното основание за издаването на решението са Законът за обществените поръчки и по-конкретно чл. 73, ал. 1 от ЗОП, в съответствие с който същото е издадено. Установената съдебна практика приема, че в случаите, когато мотивите на един индивидуален административен акт се съдържат в друг, предшестващ и издаден във връзка с него документ, които административният орган е възприел, липсата на самостоятелни мотиви не представлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В тази насока е и Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд на Република България, както и трайната практика на Комисията. Не могат да бъдат споделени и възраженията в жалбата, че възложителят незаконосъобразно е определил за изпълнител на поръчката участника"Обединение"Аква Балкани", тъй като представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия. Неоснователни са твърденията, че предложената за ръководител на проекта Величка Кърджева и предложения експерт М. Ананиева не отговаря на изискванията за минимум години общ професионален опит по специалността и специализиран опит в управление на дейности. В своето решение КЗК е изследвала обстойно тези възражения. Подробно във фактическата обстановка е изброила приложените писмени доказателства във връзка с доказването на минималния изискуем стаж- трудова, /осигурителна/, трудови, граждански договори, референции за участие в приключили проекти, копия от публикации в специализирани научни издания, рецензии и други и въз основа на цялостен анализ е мотивирала крайния си извод за необоснованост на твърденията на жалбоподателя. Неподкрепени от доказателствата по делото са и твърденията за липсата на указаната в документацията образователна степен магистър по отношение на експертите Кристиане Фрош и Катарина Щайер . Налице са писмени доказателства- дипломи за придобито висше образование, документи за допълнителни специалности, удостоверения, свидетелства за дипломни изпити, защитени дипломни работи. Представени са и автобиографии, където лицата са посочили, че притежаваната от тях образователна степен е "приблизително равнозначна на магистър". Ето защо неправилно е твърдението, че това е констатация на на комисията, тъй като нейния извод е че съответната образователна степен на тези експерти е "Еквивалент на магистър". Въз основа на анализ и преценка на съответните преведени и легализирани документи КЗК е направила обоснован извод за съответствието и с изискванията по т. 9.11.4 от документацията на възложителя. Не могат да бъдат споделени и наведените възражения по отношение на предложения експерт д- Йоханес Фолман. По отношение на този експерт, въз основа на приложените: професионална автобиография, диплома по специалност"Биология", удостоверение за придобиване на звание"доктор по естествени науки, и двете издадени от Факултета по биология на Университет "Алберт Лудвиг" във Фрайбург на Брезгау, Германия, Декларация от Фолман, собственик и управител на Институт за полиморфизъм и мутационен анализ в Германия, в която е посочено, че работи като мениджър и молекулярен биолог с описани дейности по прилагане техники и методи и анализи за изолиране на ДНК, РСR, анализи, секвениране и генотипиране на бозайници, сертификат Гендап за владеене на молекулярно генетични методи и документ издаден от немската пенсионно- осигурителна служлабораторнаба, удостоверяващ трудов и осигурителен стаж, КЗК правилно и законосъобразно е приела, че същия покрива предвиденото от възложителя изискване за минимум три години специализиран опит . Неоснователни са и възраженията на касатора, за несъответствие на офертата на спечелилия участник с изискването на възложителя да разполага със собствена или наета лаборатарна база в страната. Видно от обявлението и документацията за участие, в конкретната обществена поръчка възложителят е предвидил участниците да разполагат със собствена или наета технически оборудвана лабораторна база или такава с осигурено по друг начин ползване, която да е на разположение на участника за целия срок на изпълнение на поръчката. Предвидено е още, че участникът се ангажира да закупи/ наеме или набави по друг начин допълнително оборудване извън това, с което разполага лабораторната база, ако по време на валидиране на методиките това се окаже необходимо. Като доказателства за това, участниците следва да представят заверени копия от документи за собственост на лабораторна база, договор за наем или други документи, удостоверяващи възможността за ползване на базата, декларация за налична технически оборудвана лабораторна база по образец ( както и описание на лабораторната база и намиращото се в нея оборудване в свободен текст. (свободен текст). В плик № 1 участинкът Обединение "Аква- Балкани" е представил декларация за налична технически оборудвана лабораторна база, подписана от Борислав Любенов Великов в качеството му на управител на Обединение "Аква- Балкани", декларация за съгласие от Институт за полиморфизъм и мутационен анализ- Германия за наемане и използване на собствената на института лаборатория и цялото оборудване в нея, списък на оборудването на лабораторията, собственост на Института за полиморфизъм и мутационен анализ- Германия, сертификати и декларации. Представените писмени доказателства доказват обстоятелството, че участникът Обединение "Аква- Балкани" разполага със собствена или наета технически оборудвана лабораторна база или такава с осигурено по друг начин ползване, която да е на разположение на участника за целия срок на изпълнение на поръчката. Следва да се посочи, с оглед направеното възражение, че възложителят в документацията не е въвел изискването, собствената или наетата лабораторна база да бъде на територията на Република България. Действително в документацията за провеждане на процедурата, раздел III е записано, че "Географската област, която трябва да се обхване от предмета на поръчката е територията на Република България "и в този смисъл основателно в жалбата се изтъква, че изискването за местоизпълнение на предмета на поръчката да бъде на територията на Републиката е безусловно. Това обаче касае предмета на поръчката. Именно поради тази причина възложителя в раздел III "Пълно описание на предмета на обществената поръчка и техническа спецификация е очертал като предмет "Разработване и внедряване на генетични методи за установяване състоянието на видовете/кафява мечка, вълк, дива котка и рис/, в рамките на проект DIR№ 5113024-1-48 " Теренни проучвания на разпространение на видовете, оценка на сътоянието на видове и хабитати на територията на цялата страна- първа фаза по процедура BG 161РД005". В отделна глава е очертана методиката за тяхното осъществяване, където са изброени методите, чрез които следва да бъде изпълнен и реализиран предмета на поръчката, между които като средство за изпълнение на метод за генетично изследване е предвидено и лабораторно изследване. Напрактика, изискването на възложителя, касаещо изпълнението на предмета на поръчката на територията на РБългария е свързано с изискването генетичния материал да бъде събран, систематизиран и обобщен на територията на очертания географски регион. Доколкото обаче лабораторното изследване не генетичен метериал е едно от средствата за постигането на заложените методи, чрез който се осъществява изолирането на ДНК от различен генетичен материал, не може да се приеме тезата, че възложителя е поставил изричното изискване за провеждането му в определен географски регион. Това означава да се постави знак на равенство между място на реализиране на дейността по предмета на поръчката и място на лабораторна база за дадено изследване, като средство за постигането на определени констатации, което е неправилно. Мястото на реализирането на дейността очертава нейния предмет, а мястото на базата, където може да бъде проведено дадено изследване се отнася до средствата, чрез които се дава възможност да бъде реализиран на предмета. Правилно и законосъобразно КЗК е приела за неоснователно това възражение. За първи път пред настоящата инстанция дружеството жалбоподател навежда доводи за несъответствие на техническото предложение на спечелилия участник с изискването на възложителя, както и за налично несъответствие относно ръководителя на екипа на Обединение "Аква- Балкани" с изискването за специфичен опит. С оглед изричната забрана за нови фактически установявания в касационното производство, предвидена с разпоредбата на чл. 220 от АПК, настоящият състав счете, че не следва да се произнася по тези доводи. По така изложените съображения касационната жалба се явява неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение