Решение № 2301 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6301/2011 г.

Решение № 2301 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6301/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Милена Иванова Андреева, от гр. Хасково, чрез пълномощника й - адв. Наталия Кузминва - Янева, против Решение № 373/10.03.2011 г. по адм. дело № 556/2009 г. на Административен съд - Пловдив, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът - директора на Д "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение Административен съд - Пловдив е отхвърлил жалбата на Милена Иванова Андреева, от гр. Хасково, против РА № 800514/23.12.2008 г. на ТД на НАП - Хасково, в частта, потвърдена с Решение № 136/26.02.2009 г. на директора на Д "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП, като неоснователна. С РА, в посочената част, са определени данъчни задължения: по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за периода 2002 - 2006 г., в размер на 4441.50 лв. и лихви в размер на 1617.33 лв.. по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 1814.89 лв. и лихви в размер на 182.46 лв.; по ДОО, за периода от 2002 до 2007 г. в размер на 1414.52 лв. и лихви в размер на 789.06 лв.; по ДЗПО за периода от 2004 до 2007 г. в размер на 264.48 лв. и лихви в размер на 99.61 лв.; и по ЗО за периода от 2002 до 2007 г. в размер на 393.81 лв. и лихви в размер на 124.33 лв. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че оспорения РА е законосъобразен, издаден от компетентен орган, в съответната форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимия материален закон. По основния довод за нищожност на акта, поради некомпетентност на лицата, извършили ревизията, съдът е приел, че такава нищожност липсва, като се е позовал на представените по делото справки, сравнения с оригинали и копия от заповеди за командировка, заповед № ЦУ-51/07.08.2008 г. на ИД на НАП, Заповед № ЗЦУ-564/22.07.2008 г. на ИД на НАП за упълномощаване, заключения на съдебно-криминалистическа и съдебно-счетоводна експертизи. Въз основа на тях е извел извод, че цялата ревизия, вкл. и ЗВР, са извършени от компетентни органи по приходите, което прави оспорения РА законосъобразен. По съществото на спора е установил, че с ревизията правилно е извършено данъчно облагане на жалбоподателката, като едноличен търговец, с фирма ЕТ"Милва-Милена Андреева", гр. Хасково, тъй като същата в това си качество е упражнявала дейност по предоставяне на счетоводни услуги, без да осчетоводява приходи от нея, което обосновава наличието на укрити приходи и основание за извършване на ревизията по чл. 122 от ДОПК. Така постановеното решение е неправилно. По основното оплакване за нищожност на извършената ревизия, респ. на оспорения РА, поради липса на компетентност на органите по приходите в лицето на командированите служители от ТД на НАП-Кърджали Красимира Делчева и Васил Герджилов, настоящият състав установи: Изискването за валидност на оспорения административен акт е сред основните изисквания на които трябва да отговаря всеки административен акт, за да породи своето правно действие. Затова и сред основанията за оспорване на всеки административен акт по чл. 146 от АПК, респ. чл. 160, ал. 2 от ДОПК, на първо място е посочено липсата на компетентност. При отсъствие на такава компетентност /по степен, по място или по предмет/, актът би бил недействителен, т. е нищожен. Затова и разпоредбата на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 от АПК, вр. с § 2 от ДР на ДОПК, служебно вменява на съда извършването на проверка за законосъобразност на оспорения акт, на всички основания по чл. 146 от АПК и най-вече проверка за валидност, свързана с компетентността на издателя му. В случая, решаващият съд е извършил такава проверка за действителност на оспорените от касатора командировъчни заповеди за извършване на ревизията от страна на органи по приходите - Красимира Делчева и Васил Герджилов, но същата е била ограничена само до формата и съдържанието на заповедите, без да бъде изследвана компетентността им по време, място и предмет, за целия период на ревизията, с оглед специалните разпоредби на ДОПК и ЗНАП, за извършването й. В тази връзка обосновано се поддържа, че съдът не е изследвал компетентността на ревизиращия екип, спрямо разпоредбата на чл. 10, ал. 7 ЗНАП /в ред. ДВ, бр. 105/2006 г./, съгласно която при необходимост за изпълнение на възложените на агенцията функции изпълнителния директор или упълномощено от него длъжностно лице може да нареди служители от една ТД да преминат в друга ТД, за изпълнение на което съответния териториален директор командирова служители от поверената му дирекция при условия и по ред, определени в КТ. Изследването за компетентност в случая неправилно е било ограничено само до наличие на заповеди за командировка на двамата служители от ТД на НАП - Кърджали в ТД на НАП - Хасково и до наличието на заповед на ИД на НАП за удължаване срока на ревизията със Заповед № ЦУ-51/07.08.2008 г. на зам. изп. директор на НАП и Заповед № ЗЦУ-564/22.07.2008 г. на изп. директор на НАП за упълномощаване. Следвало е преди тях да се изследва за наличието на други заповеди на изпълнителния директор на НАП или на упълномощено от него длъжностно лице, с които се предвижда преминаването на служители от ТД на НАП - Кърджали в ТД на НАП - Хасково, даващи правото на директора на първата ТД за командировка. В случая такова изследване не е извършено, а е трябвало, тъй като изпълнението на това условие на законовата разпоредба, е част от фактическия състав доказващ компетентността на органите по приходите, в лицето на двамата командировани служители. Налице е процесуално нарушение, от вида на съществените, тъй като в резултат на допускането му, съдът е достигнал до незаконосъобразния извод за наличие на компетентност, правещо подадената жалба неоснователна. В тази връзка следва да се отбележи, че пред първоинстанционният съд липсва позоваване за нищожност на РА, на това основание- неспазване на фактическия състав на чл. 10, ал. 7 от ЗНАП. Независимо от това, съдът е следвало да изследва законовите предпоставки на цитираната разпоредба, за командироване на служители, тъй като само при наличието и на двете, в посочената последователност, може да се направи извод за компетентност на органите по приходите, извършили ревизията. По делото, поради процесуално бездействие, съдът не е указал на ответника да представи доказателства за наличието на издадени заповеди от изпълнителния директор на НАП или от упълномощено от него дл. лице, нареждащи преминаването на служители от ТД на НАП - Кърджали в ТД на НАП - Хасково, за нужди на процесната ревизия. От представените такива заповеди: № 56/07.07.2008 г., № 01-77/26.08.2008 г., № 01-136/04.12.2008 г. и № 01-151/23.12.12008 г., всички на директора на Д "ОУИ" - Пловдив, на основание т. 1 от Заповед № 42/03.01.2006 г. и ЗЦУ № 382/19.05.2008 г. на изпълнителния директор на НАП /като последните не са представени и не става ясно дали касаят упълномощаване по чл. 10, т. 7 от ЗНАП/, които не са обсъдени от съда, е видно, че е разрешено такова преминаване на служителката Красимира Делчева, но за определени дни от м. юли, м. септември и м. декември 2008 г., а по отношение на другия служител Васил Герджилов, липсват каквито и да са данни и заповеди. От изложеното следва, че при липсата на доказателства за изпълнена процедура по преминаване на двамата служители в ТД на НАП - Хасково, за извършване на ревизията, не може да бъде направен извод за компетентността им, а като го е направил въпреки това, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. Без тези доказателства настоящият състав не би могъл да се произнесе по същество, за наличие на компетентност, което налага връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане съдът служебно следва да изиска от ответника представянето на писмени доказателства за изпълнение на процедурата по командироване, съгласно чл. 10, ал. 7 от ЗНАП /ДВ, бр. 105/2006 г./, а именно заповеди на компетентните лица за преминаване на служители от ТД на НАП - Кърджали в ТД на НАП - Хасково за извършване ревизия на ДЗЛ на територията на гр. Хасково, вкл. и да се изискат цитираните по горе заповеди № 42/03.01.2006 г. на ИД на НАП и заповед № ЗЦУ-382/19.05.2008 г. на ИД на НАП, както и други заповеди за упълномощаване на директора на Д "ОУИ" - Пловдив, с функциите по чл. 10, ал. 7 от ЗНАП. С оглед този резултат, произнасянето по останалите оплаквания, касаещи обжалваното решение, се явява безпредметно. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение