Решение № 10890 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5997/2020 г.

Решение № 10890 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5997/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Чипровци, седалище и адрес гр. Чипровци, бул. "Петър Парчевич" № 45 срещу Решение № 192 от 12.05.2020 г. на Административен съд, гр. Монтана, постановено по административно дело № 155/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 28.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2914 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от сключения на 10.12.2019 г. договор с "ГМ Консултации" ЕООД за нередност за нарушение "субективна методика" в нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Чипровци, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че съдът не е взел предвид аргументите му по отношение на методиката за оценка, определена от органа като "субективна" и са отхвърлени с общи и декларативни понятия. Излага съдържанието на методиката и прави подробен анализ на въведените изисквания в контекста на чл. 70, ал. 5 и 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че чрез показателите не оценява пълнотата и начина на представяне на информацията, а се доказва способността на участниците да реализират в пълен обем възлаганата поръчка с всички произтичащи от това ефекти, изисквания, елементи, поддейности. Заложените подпоказатели са относими към качеството на крайните резултати, същите са конкретни и ясни и осигуряват на участника достатъчно информация за правилата за оценка.

Сочи, че обществената поръчка е била предмет на контрол от Комисията за защита на конкуренцията и в хода на процедурата не са отправени искания за разяснения. Неправилен счита извода на съда, че неуточнението от органа дали става въпрос за критерий за подбор или критерий за възлагане не е съществено нарушение.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. М. Белчева, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Изводът на съда за незаконосъобразност на процесната методика счита за правилен. Прави подробен анализ на методиката и сочи, че същата е в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като конкретно излага доводи за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

За установени счита всички елементи на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), поради което доводите на касатора за неправилност на съдебното решение счита за неоснователни.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Златанова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 15.10.2018 г. между Община Чипровци и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 2 491 491, 77 лв. за проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Дамяново" на стойност 3 422 900, 64 лв.

1. На 05.03.2019 г., с Решение № 14, кметът на Община Чипровци открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Техническа помощ за управление на проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Дамяново".

С одобрената документация възложителят определя критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", оценяван въз основа на два показателя "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" (П1) и "Ценово предложение за изпълнение на поръчката" (П2). Показателят "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" трябва да съдържа част "Програма за изпълнение на предмета на поръчката" и част "Организация на работа за изпълнение на поръчката" като по отношение на всяка част са предвидени за оценяване обстоятелства – минимални и надграждащи, по четиристепенна скала на оценяване.

1. На 08.08.2019 г., с Решение № 44, кметът на Община Чипровци класира участниците и определя изпълнител в процедурата.

1. На 03.10.2019 г., с Решение № 1064, Комисията за защита на конкуренцията оставя без уважение жалбата на "Еврофонд кънсълтинг" ЕООД срещу Решение № 44.

1. На 10.12.2019 г. между Община Чипровци и "ГМ консултации" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Техническа помощ за управление на проект "Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за Община Чипровци и Община Георги Дамяново" на стойност 129 999, 00 лв.

1. На 27.01.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява Община Чипровци за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "ГВ Консултации" ЕООД за нарушение – "субективна методика" в противоречие на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, квалифицирано по т. 17, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 06.02.2020 г. Община Чипровци представя възражение.

1. На 28.02.2020 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) определя на Община Чипровци финансова корекция в размер на 5% от сключения договор с "ГВ консултации" ЕООД за нередности за нарушение – "субективна методика", в противоречие на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за делегиране на правомощия на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. на главния директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, в т. ч. и фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен като са налице елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламенти № 1303/2013 и на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – общината е икономически оператор, извършеното е нарушение на Закона за обществените поръчки, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

По отношение на нарушението съдът приема, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Приема, че забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията следва да се разбира като утвърждаването на методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнението на поставените изисквания. Възпроизвежда съдържанието на процесния показател и приема, че търсеният начин на описание не предполага доказване на по-високо качество на изпълнение, тъй като по-висока оценка ще получи "представянето в посочената последователност на информация за организацията на работа и технологичните процеси с техническите спецификации". Приема, че е налице твърдяната от органа неяснота на употребените понятия "описани конкретни начини", "ключови моменти", "относими към поръчката мерки", "логическа и взаимосвързана последователност", които създават възможност за субективна преценка и е нарушение на чл. 70, ал. 4 във вр. с ал. 2, т. 3 ЗОП.

Съдът приема, че "Допълнителните изисквания относно начина или съдържанието не опровергават самото формулиране на обстоятелствата, преценени като надграждащи, а факта на обвързване с оценка и на пълнотата и представяне на конкретни начини, подходи, ключови моменти и посочване на документи. Доколкото отделни понятия в описанието на обстоятелствата, с чието наличие е обвързано оценяването, са неясни, следователно, с това са създадени предпоставки за неограничена свобода на тълкуването им и субективизъм при оценяването". Липсата на искания за разяснения не опровергава нарушението. За неоснователно приема и позоваването на Решение № 1064 от 03.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Съдът приема за осъществен и елемента вреда на нередността.

По отношение на размера на финансовата корекция приема за правилно квалифицирането на нередността по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определяне на процентен показател по минимума на предвиденото.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината.

V. По съществото на спора.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите му в подкрепа на твърдените пороци са свързани с тълкуването и прилагането на закона и с обосноваността на фактическите изводи на съда. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на правото.

Преди да се произнесе по доводите на касатора и възраженията на ответника, с оглед на мотивите на обжалваното съдебно решение и мотивите на оспорения административен акт съдът счита за необходимо да посочи следното:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието за финансовата корекция е нередността. Нередността, с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, както правилно приема и първоинстанционният съд, изисква кумулативно наличие на три елемента – действие на икономически оператор, което осъществява нарушение на правото, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на средствата на Съюза. Националният законодател лимитативно е определил нередностите, за които е допустимо определяне на финансова корекция – чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Процесната нередност е квалифицирана от органа по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, което значи за нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Тъй като в случая кметът на общината е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП очевидно нарушението трябва да е на Закона за обществените поръчки.

Всеки индивидуален административен акт, какъвто е и актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, трябва да съдържа фактически и правни основания – чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Изискването актът да има фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е фактически изискване за неговото мотивиране – изведено изрично от законодателят в 59, ал. 1 АПК. Изискването е функция на значението, което фактическите и правни основания имат за законосъобразността на едностранното властническо волеизявление, чрез което държавният орган упражнява държавната власт. Фактическите основания или фактите са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните основания са тези, които сочат целта на волеизявлението, т. е. целта на упражнената държавна власт. Именно поради това без фактите и без правните основания съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на властта, т. е. съдът не може да упражни конституционното си задължение да осъществи контрол за законосъобразност – чл. 120, ал. 1 от Конституцията, а засегнатите от акта лица не могат да упражнят ефективно конституционното си право на защита – чл. 56 от Конституцията.

Горното, съотнесено към оспорения административен акт значи, че органът следва точно и ясно да дефинира правното основание за нередността (т. основанието на финансовата корекция) и на нейния размер. Правното основание за нередността в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ изисква точно посочване на нарушената правна норма от Закона за обществените поръчки.

В случая, видно от съдържанието на оспорения акт, в т. ч. и на акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, към който препраща оспорения акт (безспорно, с оглед на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд, препращането е допустима правна техника, но когато се отнася до мотивите на един акт, а не до неговото правно основание) органът не е извел по несъмнен начин считаната от него за нарушена правна норма на Закона за обществените поръчки. Дефинирал е нарушението като "субективна методика". В мотивите на акта е възпроизвел съдържанието на чл. 70, ал. 7 ЗОП, но не е посочил разпоредбата като нарушена. Посочил е, че "офертите ще бъдат оценявани съобразно пълнотата и начина на представяне на информацията в тях", което е забранено от чл. 33, ал. 1 ППЗОП и "противоречи на чл. 70, ал. 4 във вр. с ал. 2, т. 3 ЗОП", както и че методиката "е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ППЗОП". В заключение органът е посочил, че "следва да се потвърди наличието на субективна методика, което само по себе си е основание за налагане на финансова корекция".

Този изключително своеобразен подход на органа да дефинира приетото от него за нарушение обосновава два извода.

Първо. Нарушение "субективна методика" няма. Няма разпоредба в Закона за обществените поръчки и в правилника за неговото прилагане, която да съдържа такова понятие, а и няма разпоредба, към която органът да препраща, за да може адресатът на акта и съдът да установят осъществен ли е фактическият състав на това твърдяно нарушение.

Ако органът е искал да каже, че начинът за определяне на оценката по всеки показател, който бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) е приел не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение или не дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения или участниците не са осигурени с достатъчно информация за правилата за оценка е следвало точно да посочи нарушената разпоредба, а не да дефинира понятие "субективна методика" каквото законът и правилникът за неговото приложение не съдържат. Изискванията към показателите, включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, са регламентирани в чл. 70, ал. 5 ЗОП, а изискванията към начина за определяне на оценката по всеки показател са регламентирани в чл. 70, ал. 7 ЗОП.

С оглед на горното мотивите на органа за т. нар. "субективна методика" са ирелевантни за законосъобразността на акта му, тъй като те не са обвързани с конкретно правно основание. Що се отнася до изложеното в отговора по касационната жалба относно съответствието на показателя с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП следва да се посочи, че отговорът на касационната жалба не е правен способ за мотивиране на индивидуален административен акт.

И второ. Единствената правна норма, сочена като нарушена в мотивите на акта, която би могла да се изведе като твърдяно от органа правно основание, макар и да не е изведена като нарушена и обосноваваща нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможността за оценяването им. Нито в закона, нито в правилника за неговото прилагане, още по-малко в чл. 33, ал. 1 ППЗОП законодателят е дефинирал като съдържание на забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията "субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания". начинът и пълнотата на представяне на информацията. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП поставя ясно и недвусмислено едно изискване – да не се оценява начинът и пълнотата на представяне на информацията. Отделно от това, безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложено чрез закон – през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно, субективността, като качество на всяка методика, е безспорно, въпросът е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Следва да се посочи, че ако органът под "субективна методика" разбира методика, при която е неясен начинът на оценяване, поради което за възложителя не са налице предварително дефинирани граници на свободата на оценяване, то яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване на качествените показатели не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението. Обвързването, което органът прави – неясните ("субективни") условия водят до оценяване на пълнотата на предложението не обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

При отчитане на гореизложеното следва да се извърши проверка приетият от касатора показател за оценка "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" осъществява ли фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Показателят съдържа две части: част А "Програма за изпълнение на предмета на поръчката" и част Б "Организация на работа за изпълнение на поръчката".

В част А с минимален брой точки се оценява "програма, която отговаря на минималните изисквания". Минималните изисквания на възложителя са посочени в техническата спецификация. Видно от техническата спецификация изпълнението на предмета на поръчката обхваща четири групи дейности: 1.) подпомагане на екипа за управление на проекта при контрола върху изпълнението на договорите за обществени поръчки; 2.) подпомагане на екипа за общо изпълнение и отчитане на проекта; 3.) подпомагане на екипа при провеждане на обществената поръчка за избор на изпълнител за експлоатацията на инсталацията; 4.) мониторинг на риска, като към всяка от тези четири дейности са посочени конкретни задачи. Следователно, преценката за съответствието на предложената от участника програма ще бъде извършвано при съпоставка с посочените конкретни дейности и задачи. Следователно, първото подлежащо на оценка обстоятелство не съдържа оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията.

Втората по ред скала за оценяване съдържа едно надграждащо обстоятелство "описани са конкретните начини, по които предложените подходи ще бъдат приложени на практика. Представен е процес на координация и съгласуване на дейностите и задачите и са описани ключовите моменти за тяхното изпълнение". Както бе посочено по-горе в техническата спецификация са посочени дейностите и задачите, а предмет на това надграждащо изискване са начините за тяхното изпълнение и в частност координацията с възложителя. Следователно, оценяването е на нещо допълнително, което не е било оценявано при минималното изискване. Факта, че описанието на обстоятелството съдържа думите "описани" и "представен" не води автоматично до извод за оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията, защото техният смисъл следва да бъде установен в контекста на цялото съдържание на обстоятелството, а от неговото съдържание, установимо въз основа на приложимите правила на общоупотребимия българския език, е видно, че оценяването не е на описанието и на начина на представянето, а на съдържанието – на подходите за реализация и на координацията. Следователно, първото надграждащо обстоятелство не съдържа оценяване на начина и на пълнотата на представяне на информацията.

Третата по ред скала съдържа едно надграждащо над предходната скала обстоятелство – "посочени са документи, които ще бъдат изготвени при изпълнение на всяка дейност от техническата спецификация". В случая "посочването на документите" към конкретно регламентираните в техническата спецификация дейности по никакъв начин не може да бъде ценено като оценка на начина и пълнотата на представяне на информацията, защото е очевидно, че на оценка подлежат видовете документи, които имат своето значение за възложителя при оценяване на способността на потенциалните участници да изпълнят поръчката.

Четвъртата по ред скала съдържа едно надграждащо над предходната скала обстоятелство – "са посочени относими към поръчката мерки за осигуряване на високо качество на изпълнение на дейностите от техническата спецификация". От съдържанието на оценяваното обстоятелство е видно, че на оценка подлежат мерките, които трябва да водят до искана цел, а не начина и пълнотата на тяхното представяне.

В част Б с минимален брой точки се оценява "организация на работа, която отговаря на минималните изисквания". Минималните изисквания към изпълнителя са дефинирани в раздел ІІ на техническата спецификация, поради което на оценяване подлежи не начинът и пълнотата на представяне на информацията, а съответствието на предложената организация с поставените изисквания.

Втората по ред скала съдържа едно надграждащо обстоятелство – "е описал функциите и отговорностите на експертите", "обосновава в логическа последователност и взаимосвързана последователност графика", "посочва използването на човешки, информационни и материални ресурси". Използваната дума "описал", в контекста на значението на обстоятелството съгласно общоупотребимия български език не обосновава възможност за оценка на начина и пълнотата на представяне на информацията, защото очевидно на оценка подлежат функциите и отговорностите на експертите, като минималните изисквания към персонала са регламентирани в критериите за подбор. Същото е относимо и за използваните думи "обосновава" и "посочва", защото видно от съдържанието на оценяваното обстоятелство на оценка подлежи качеството на графика, съответно разпределението на ресурсите, а не начина и пълнотата на представянето им.

Третата по ред скала съдържа едно надграждащо обстоятелство – "е описал относими към поръчката методи за комуникация и взаимодействие с възложителя". За това обстоятелство е относимо гореизложеното.

Четвъртата по ред скала съдържа едно надграждащо обстоятелство – "е предложил мерки и процедури за вътрешен контрол", което дори не съдържа и думи, които биха могли да насочат към оценка на начина и пълнотата на оценяване.

Видно от горното нито едно от подлежащите на оценяване обстоятелства в двете части на показателя не съдържа като предмет на оценка начина и пълнотата на представяне на информацията. Дали тези обстоятелства отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП и дали самия показател отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП е извън предмета на делото поради липсата на дефинирано от органа нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен, постановен в нарушение на фактите по делото и на материалния закон.

Що се отнася до цитираната от органа в мотивите му разпоредба на чл. 70, ал. 4 във вр. с ал. 2, т. 3 ЗОП, която регламентира съдържанието на показателите, тя първо, само илюстрира изложеното по-горе досежно фактическия състав на забраната по чл. 33, ал. 1 ППЗОП, т. е. че сами по себе си начинът и пълнотата на представяне на информацията не могат да бъдат показател за оценка (предмет на оценяване), поради което именно когато се оценяват те е налице нарушение, и второ, с оглед на липсата на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не е налице и нарушение на тази разпоредба. Напълно неотносими към чл. 70, ал. 4, във вр. с ал. 2, т. 3 ЗОП са мотивите на органа и на първоинстанционния съд за "неяснота" на използваните от бенефициера понятия, тъй като тези разпоредби визират предметното съдържание на показателите, а не начина за определяне на оценката по всеки показател.

Изложеното прави извода на първоинстанционния съд за осъществен фактическия състав на нередността неправилен, а с оглед на това неправилен и извода му за законосъобразност на оспорения административен акт, тъй като не е налице приетото от органа основание за определяне на финансова корекция. Тъй като не е налице основание за определяне на финансова корекция не е необходимо да се извършва проверка на съдебното решение в частта досежно приетото за нейния размер. Съдът следва да отмени решението и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспореното решение за определяне на финансова корекция.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 64, 99 лв. и на 100, 00 лв. държавна такса.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд