Решение № 11590 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13783/2018 г.

Решение № 11590 от 31.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13783/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК) и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД ЕФК) при Министерството на икономиката, чрез процесуален представител срещу Решение № 5048 от 26.07.2018 г. по адм. дело № 4084/2018 г. по описа на Административен съд София-град в частта, с която е отменено негово Решение № РД-16-326/23.03.2018 г. в частта по т. 1, б. "Б" и в частта на основата, върху която е определена 5 % финансова корекция и преписката е изпратена за ново произнасяне с указание да посочи размера на разходите, върху които е наложена ФК и фактическите и правни основания за определянето им, както и в частта, с която Министерството на икономиката е осъдено да заплати в полза на "Пи Ен Джи 1962" ЕООД ЕИК 202074813 разноските по водене на делото в размер на 2 177,64 лв. (две хиляди сто седемдесет и седем лева и 64 ст.). В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че в акта за финансова корекция законосъобразно е квалифицирано установеното нарушение като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Счита, че задължителното изискване за закупуване на документацията, съответно представянето на документ за закупена документация, представлява допълнителна и необоснована тежест. Възложителят е осигурил безплатен електронен достъп до документацията, с оглед на което необосновано се явява въвеждането на допълнително изискване за закупуване на документацията, което да представлява основание за допустимост на кандидатите в процедурата. Твърди, че противно на възприетото от първоинстанционния съд, основата на финансовата корекция е правилно определена. Иска съдебният акт да бъде отменен в оспорената част и жалбата срещу административния акт да бъде отхвърлена в същата част. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Пи Ен Джи 1962" ЕООД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба, моли решението да бъде оставено в сила в обжалваната му част. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Излага аргументи, че решението е правилно в частта му, с която е отменен актът за финансова корекция досежно нередността по т. 1, б. "Б". В останалата обжалвана част решението е неправилно, тъй като органът не е допуснал нарушения при определяне на основата на финансовата корекция. Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-16-326/23.03.2018 г. на ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020 и главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на "Пи Ен Джи 1962" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 5 % от размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договор за изпълнение № BG16 RFOP002-2. 001-0628-С01/SU-01 от 25.07.2016 г. с изпълнител "Мираж Груп" ООД, възлизаща на 17 764,42 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 1 015 110,00 лв. без ДДС. Корекцията е наложена за две нередности – по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът е приел, че нарушението, чрез което е осъществен състав на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е действително извършено и правилно е определена категорията нередност. В тази част съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението не е обжалвано и е влязло в сила. За другото нарушение обаче, квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и в частта относно размера на основата на финансовата корекция, съдът е приел, актът е материално незаконосъобразен и го е отменил. Относно размера на основата е дал задължителни указания на административния орган и е изпратил преписката за ново произнасяне. В тази част решението е обжалвано и е предмет на касационна проверка в настоящото производство. Решението в обжалваната част е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Въведените от касатора възражения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Съдът е събрал относими и допустими доказателства и след обсъждането им е установил съответстваща им фактическа обстановка. Съдът е осъществил контрол за законосъобразност на административния акт на всички основания по чл. 146 АПК в съответствие с чл. 168, ал. 1 АПК. Неправилен е изводът на съда за материалната незаконосъобразност на административния акт в частта му относно констатираното нарушение, квалифицирано като нередност по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По делото не се спори, че "Пи Ен Джи 1962" ЕООД е бенефициер по сключен административен договор № BG16 RFOP002-2. 001-0628-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., процедура за предоставяне безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP002-2. 001 "Подобряване на производствения капацитет в МСП". При извършена проверка на процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на машини за обработка на текстил с три обособени позиции: Обособена позиция 1: Дигитален принтер за директен печат върху текстил – 1 брой; Обособена позиция 2: Машина за обработка на текстил – 1 брой; Обособена позиция 3: Мултифункционален каландър – 1 брой", е установено, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1 от ПМС 118/2014 г., вр. чл. 52 от ЗУСЕСИФ и чл. 11, ал. 2 от ПМС № 118/2014 г. Нарушението се изразява във включване в публичната покана на условие за участие в процедурата, което не е свързано с или не е пропорционално на предмета на поръчката, а именно изискването за представяне на документ за закупена документация, като по този начин необосновано се препятства участието на лица в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът неправилно е възприел съдържанието на административния акт, видно от който (стр. 2 и 3 от акта) процесното нарушение е квалифицирано единствено като нередност по т. 10, а не едновременно по т. 9 и 10. За допуснатата нередност е определена финансова корекция в размер на 5 % от размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договор за изпълнение № BG16 RFOP002-2. 001-0628-С01/SU-01 от 25.07.2016 г. с изпълнител "Мираж Груп" ООД, възлизаща на 17 764, 42 лв. без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 1 015 110, 00 лв. без ДДС. Касационната инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд относно липсата на извършено нарушение. Съгласно разпоредбите на чл. 52, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ публичната покана се изготвя от бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 и се публикува на Единния информационен портал, като до изтичането на срока за подаването на офертите се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал. Съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Нормите на чл. 11, ал. 2 и 4 от ПМС № 118/2014 г. и чл. 13, ал. 1 от ПМС 118/2014 г. са аналогични. Тълкувайки същите, ръководителят на УО е достигнал до обоснован извод, че е неоправдано въвеждането на допълнително изискване за закупуване на документацията на хартиен носител и за представяне на документа за закупуването й, което да представлява условие за допустимост на кандидатите в процедурата. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава възможността за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с релевантния образец на документите – този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя на определените от възложителя място, време и цена. Извършените разходи и усилия от страна на потенциалните кандидати не се изразяват само в заплащането на цената от 5 лв., а и в използването на допълнителен ресурс – за транспортни, куриерски и банкови услуги, респективно да посети офиса на възложителя в с. Локорско. Ограничителният характер на изискването се засилва предвид краткия времеви период за подаването на офертата. По този начин необосновано се препятства участието на лица в процедурата, с което е допуснато нарушение чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1 от ПМС 118/2014 г. С оглед изложеното изводът на съда за незаконосъобразност на административния акт по отношение на нарушението, установено в т. 1, б. "Б", е неправилен. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, констатираната нередност обосновава необходимостта от налагане на финансова корекция. Касационната инстанция споделя извода на административния орган, че нарушението представлява нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид естеството на констатираното нарушение не е възможно да се определи неговото точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и е определил процентен показател в минимален размер от 5 %. Съдебното решение е неправилно и в частта му относно размера на основата на финансовата корекция. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 на ДВ от 24.10.2017 г.), за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В съответствие именно с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е изчислен размерът на корекцията от 17 764,42 лв., който е равен на 5 % от сбора на средствата от ЕСИФ (301 999,70 лв.) и средствата от национално съфинансиране (53 294,05 лв.). Предвид пълната неоснователност на жалбата срещу акта за финансова корекция съдебното решение е неправилно и в частта на присъдените разноски в полза на "Пи Ен Джи 1962" ЕООД. По горните съображения решението следва бъде отменено в обжалваната част, а именно – в частта, с която е отменено Решение № РД-16-326/23.03.2018 г. ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020 и главен директор на ГД ЕФК при Министерството на икономиката в частта по т. 1, б. "Б" и в частта на основата, върху която е определена 5 % финансова корекция и преписката е изпратена за ново произнасяне с указание да посочи размера на разходите, върху които е наложена ФК и фактическите и правни основания за определянето им, както и в частта, с която Министерството на икономиката е осъдено да заплати в полза на "Пи Ен Джи 1962" ЕООД ЕИК 202074813 разноските по водене на делото в размер на 2 177,64 лв. (две хиляди сто седемдесет и седем лева и 64 ст.). Вместо него следва да се постанови друго за отхвърляне на жалбата на "Пи Ен Джи 1962" ЕООД срещу Решение № РД-16-326/23.03.2018 г. в частта по т. 1, б. "Б" и в частта на размера на основата, върху която е определена 5 % финансова корекция. С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение