Решение № 1049 от 20.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14629/2010 г.

Решение № 1049 от 20.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14629/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби, първата - от Агенция"Пътна инфраструктура", със седалище и адрес на управление гр. София, чрез председателя на Управителния съвет Божидар Йотов, втората - от "Пътстрой Габрово" АД със седалище гр. Габрово, представлявано от Денка Стоева, срещу Решение № 1346 от 28.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-810/2010 г.), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 199/09.09.2010 г. на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 503,081 км. Републикански пътища на територията на ОПУ Габрово, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 Закона за пътищата", и преписката е върната на възложителя с указания за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, в съответствие с мотивите на решението. В жалбите са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението. Първият жалбоподател, чрез юрк. Витанов в о. с. з. на ВАС поддържа жалбата, развива съображения, че е неправилен извода на КЗК, послужил за отмяна на решението му в качеството му на възложител за съществено нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, претендира разноски, представя писмени бележки. Вторият не изпраща представител. Ответните страни- Комисия за защита на конкуренцията и Участниците в ДЗЗД "Интегрирани инфраструктури Габрово"- "ИПС Инфраструктури"АД и "Интегрирани пътни системи" АД, и както и заинтересованите страни- участниците в Консорциум "РПМ Габрово 2010": "Димас" АД, "Пътстрой Габрово" АД, "Монолит - Т" ООД и "Пътни строежи Габрово" ЕООД, не изпращат представител и не заявяват становище по жалбите. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, по допустимостта на жалбите съобрази следното: Втората жалба /на "Пътстрой Габрово" АД със седалище гр. Габрово/ е подписана от Денка Стоева, изпълнителен директор на "Пътстрой-Габрово"АД, като участник /в жалбата наименован "партньор" /в Консорциум "РПМ Габрово 2010". Видно от приложения договор за учредяване, посоченият консорциум е с участници: "Димас" АД, със седалище гр. Габрово, "Пътстрой Габрово" със седалище гр. Габрово, "Монолит - Т" ООД, със седалище гр. Трявна, и "Пътни строежи Габрово" ЕООД, със седалище гр. Габрово. Вторият жалбоподател е участвал в обществената поръчка като съдружник в Консорциум "РПМ Габрово 2010", а не самостоятелно, като въпреки указанията на съда, дадени в определение по хода от 29.11.2010 г., получени от него на 6.12.2010 г., не е представил доказателства, че може да подаде жалба от името на консорциума, нито договор, от който да е видно, че това дружество е упълномощено да подаде жалба от името на Консорциум "РПМ Габрово 2010". Налага се извод за липса на представителна власт по отношение на участника в обществената поръчка, предвид обстоятелството, че тази жалба е подписана от лице, което не е упълномощено да представлява консорциума пред съд. С оглед горното и неотстраняване на тази нередовност на жалбата, респ. липса на представителна власт на лицето, подписало жалбата по отношение на консорциума - страна в производството пред КЗК, жалбата се явява недопустима за разглеждане, поради което производството по нея следва да се прекрати. Първата жалба /на Агенция "Пътна инфраструктура", София/ е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП в редакция преди изменението и допълнението му в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 г.. Образувано е по жалба, подадена от Обединение ДЗЗД "Интегрирани инфраструктури Габрово" - гр. Пловдив ", с участници "ИПС Инфраструктури" АД, със седалище гр. София, и "Интегрирани пътни системи" АД, със седалище гр. София, против Решение № 199/09.09.2010 г. на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Твърденията в жалбата са, че неговото отстраняване е неправилно, тъй като не са налице приетите от конкурсната комисия основания за отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Наред с това жалбоподателят е възразил, че неправилно другия участник в процедурата е допуснат до оценяване, класиран и определен за изпълнител, с доводи, че Консорциум "РПМ Габрово 2010" не е спазил условието на възложителя, че видовете СМР и дейностите по сметка № 4 не трябва да се променят от участника, като обосновал нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП в редакцията на текста преди изменението му с ДВ, бр. 52 от 2010 г. Посочил, че предложените единични цени в сметка № 4, позиция 29 и 30, с шифър 4029 и 4030 на стойност 1,43 лв. и 1,49 лв. не отговарят за монтаж на армировка В235 и В420, т. е. цената е занижена 1000 пъти от средната за страната, като в Протокол № 2 от 31.08.2010 г. на конкурсната комисия този факт неправилно е приет като допусната техническа грешка при изготвяне на офертата, а не като посочване на нова цена по сметка № 4,позиция № 29 - 1430 лв./тон и позиция № 30 - 1490 лв./тон. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 161/09.07.2010 г. на възложителя, и е открита по вид, с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта". КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка. Съобразила изложеното в Протокол № 1/25.08.2010 г./л. 163/ досежно отстраняването на оспорващото дружество, учредено по ЗЗД. Приела наличие на основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за неговото отстраняване и отхвърлила възражението му за неправилно отстраняване . Като съобразила данните по преписката, съответно и Протокол № 2/31.08.2010 г. досежно записванията за неточно поставена десетична запетая в ценовата оферта, респ. наличие на техническа грешка, приела наличие на основание за отстраняване и на класирания на първо място участник Консорциум "РПМ Габрово 2010". Последното приела за нарушение, представляващо основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя и връщане на преписката за прекратяване на процедурата, като изложила съображения, че видно от Протокол № 2 от 31.08.2010 г. на комисията, назначена от възложителя да проведе обществената поръчка, ценовото предложение на единствения класиран участник-консорциум "РПМ Габрово 2010" е с посочени изключително ниски единични цени по шифър за Сметка № 4 позиция 29 и 30 със шифър 4029 и 4030,поради което и на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП комисията поискала писмено разяснение. В писмения отговор Консорциум "РПМ Габрово 2010" посочил, че е допуснал техническа грешка при изготвянето на офертата, като мерните единици и цените следва да се четат съответно: цена по Сметка № 4, позиция 29 с шифър 4029 - 1430 лв./тон; по Сметка № 4, позиция 30, с шифър 4030 - 1490 лв./тон. КЗК приела незаконосъобразност на извода на комисията, че с оглед това твърдение в разяснението на участника за допусната техническа грешка, неговото ценово предложение отговаря на изискванията на възложителя. КЗК приела, че от страна на комисията е извършено нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП, като посочила, че по същество конкурсната комисия, като приела направеното разяснение, е променила предложената от участника цена по Сметка № 4, позиция 29 и 30 с шифър 4029 и 4030, което съществено опорочило проведената процедура. Извела и втори извод-че с оглед установеното нарушение и предвид факта, че до класиране е допуснат единствено участникът Консорциум "РПМ Габрово 2010", процедурата по процесната обществена поръчка следва да бъде прекратена. Постановеното от КЗК решение е допустимо. Неоснователно е твърдението, че жалбата на ДЗЗД "Интегрирани инфраструктури Габрово" срещу Решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП, е недопустима, поради което КЗК не е следвало да я разглежда. Касае се за индивидуален административен акт, съгласно чл. 11 от ЗОП, като решението на възложителя по чл. 73, ал. 2 ЗОП го засяга пряко. Неоснователен е доводът за недопустимост на постановеното от КЗК решение по съображения, че жалбоподателят /ДЗЗД "Интегрирани инфраструктури Габрово "/ след като е правилно отстранен от процедурата, нямал правен интерес да обжалва крайния акт на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП. Жалбата на този участник е насочена и срещу решението на възложителя за класиране на единствения друг участник и определянето му за изпълнител. Тъй като със същото решение жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата, за него е налице правен интерес, респ. активна процесуална легитимация да го оспорва, защото при извод за основателност на подадената жалба се отменява решението на възложителя и при нова процедура той би имал възможност да участва в нея. Поради това КЗК е имала правото и задължението да разгледа и се произнесе по всички основания за наличието на законосъобразно издаден административен акт. Цитираното в жалбата решение № 3581/2008 г. на ВАС визира случай, различен от настоящия. Постановеното решение е правилно и е съобразено с материалния закон. Процесната обществена поръчка е открита с решение от 09.07.2010 г./л. 17 от делото/, поради което се довършва по досегашния ред съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), който влиза в сила от 13 юли 2010 г.. Съгласно разпоредбата на ал. 7 на чл. 68 ЗОП в относимата редакция /ДВ, бр. 82 от 16.10.2009 г./ комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 - 53 ЗОП, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Съобразно ал. 8 (нова - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 1.01.2009 г. възможностите по ал. 7 не могат да се използват за попълване на офертите с документи, които са били изискани от възложителя, но не са представени от участниците, както и за промяна на предложения от подадените оферти. От анализа на двете норми следва, че е обоснован изводът на КЗК, че е допуснато нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП по отношение на участника Консорциум "РПМ Габрово 2010", тъй като видно от ценовата оферта на този участник, /приложена в папка 1.5 от приложенията, л. 392 от делото/, посочените в Сметка № 4 /л. 401 от делото/цена по позиция 29 с шифър 4029 е 1,43 лв./тон, а по Сметка № 4, позиция 30, шифър 4030 е 1,49 лв./тон. Обоснован е и другият извод на КЗК, че комисията, след като на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП, е изискала от Консорциум "РПМ Габрово 2010" разяснения относно тези изключително ниски предложени цени, е приела твърдението на консорциума, посочено в Писмо от 31.08.2010г/л. 200 от делото/за допусната техническа грешка, т. е. че цените по позиция 29 и 30 с шифър 4029 и 4030 следва да се възприемат като цена по Сметка № 4, позиция 29 с шифър 4029 - 1430 лв./тон; по Сметка № 4, позиция 30, с шифър 4030 - 1490 лв./тон, като по този начин комисията е променила предложената от участника цена по Сметка № 4, позиция 29 и 30 с шифър 4029 и 4030. Правилни са изводите на КЗК за порочно проведена процедура. Налице е нарушение на императивната норма на новелата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, предл. 2 съгласно която възложителите не могат да ползват разясненията, дадени от участниците, за промяна на предложенията в подадените оферти. Налага се извод, че вследствие на допуснатото нарушение е била извършена промяна на офертата на участника Консорциум "РПМ Габрово 2010". Вместо да констатира тази нередовност и да го отстрани от участие, комисията, а след това и възложителят са го класирали, съответно избрали за изпълнител на поръчката, в нарушение на императивно правило на закона. Затова правилно и законосъобразно решението е отменено поради констатираните пороци и процедурата е върната за прекратяване. С оглед изложеното, възраженията в жалбата, че действително била налице техническа грешка в ценовото предложение на класирания участник се приемат от настоящия състав за неоснователни. По делото не са представени доказателства, обосноваващи извод, че се касае до допусната техническа грешка. Аргумент в тази насока е и разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, съгласно която участникът може да промени или допълни офертата си само до изтичане на срока за подаване на офертата. След изтичане на този срок офертата се разглежда от конкурсната комисия така, както е била подадена и с оглед съдържащите се в нея обстоятелства се преценява съответствието й с изискванията на възложителя. Представената от юрк. Витанов в о. с. з. на ВАС за сведение справка от сп."Справочник за цените в строителството" не води до извод, различен от посочения по-горе. По изложените съображения правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че с оглед установеното нарушение, и предвид факта, че до класиране е допуснат единствено участника Консорциум "РПМ Габрово 2010", който е следвало да бъде отстранен, процедурата по процесната обществена поръчка следва да бъде прекратена. Възраженията в жалбата, че КЗК нямала правомощие да връща преписката в случай като този не кореспондират с нормите на специалния закон, уреждащ отношенията по възлагане на обществени поръчки - чл. 122г ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Не са налице сочените в жалбите пороци и решението на КЗК като обосновано и правилно следва да бъде потвърдено. Предвид изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено . При този изход на спора и на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалния представител на оспорващия е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.