Решение № 14135 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4810/2010 г.

Решение № 14135 от 23.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4810/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на дирекция "ОУИ" - гр. София, срещу решение от 20.01.2010 г. по адм. дело № 2948 по описа за 2006 г. на Софийския градски съд, с което по жалба на "МАЗХ" ЕООД, чрез управителя Николай Димитров Желев, е отменен ДРА № 397 от 7.07.2005 г. на данъчен орган при ТДД - гр. София, потвърден в обжалваната част с решение № 993 от 4.05.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния закон и неговата необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - "МАЗХ" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Красимир Георгиев оспорва същата като неоснователна, като е депозирано и становище по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред Софийския градски съд е бил ДРА № 397 от 7.07.2005 г. на данъчен орган при ТДД - гр. София, потвърден в обжалваната част с решение № 993 от 4.05.2006 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София. Същият е издаден по повод осъществена ревизия по прилагането на ЗДДС (отм.) за ревизиран период 1.08.2001 г. - 31.08.2003 г. и в изпълнение на решение № 1206 от 25.06.2004 г. на РДД - гр. София. Основната дейност на ревизирането дружество е предоставяне на услуги в интернет клубове "Матрицата", като тя е осъществявана в обекти под наем, а приходите от продажбите на услуги и стоки за потребителите на услугите са отчитани с ЕКАФП. В хода на ревизията е връчено ИПДПО, като от представените обяснения се установява, че компютърните системи, използвани в посочените интернет клубове се съхраняват в министерство на културата и са иззети като доказателства по сл. дело № 216/2003 г. Получено е разрешение за достъп до тези системи с цел извършване на експертиза, на основание чл. 85, ал. 2 от ДПК (отм.). Тази експертиза е установила, че част от приходите на ревизираното дружество не са били отчетени по реда, предвиден в нормативните документи. В представените за експертизата компютри са намерени база данни, съдържаща информация за извършените от данъчния субект продажби в експлоатираните компютърни клубове. Според базата данни за периода 1.10.2002 г. - 16.04.2003 г. е реализиран общ оборот от 1 329 858.19 лв., а насоченият към фискалните принтери оборот възлиза на 255 018.83 лв., като разликата е в размер на 1 074 839.36 лв. Според ревизиращият орган е налице обстоятелство по чл. 109, ал. 1, т. 2 от ДПК (отм.), като ревизираният субект е уведомен по реда на чл. 109, ал. 6 от ДПК (отм.) и данъчната основа е определена след анализ на критериите по чл. 109, ал. 2 от ДПК (отм.). В административната фаза на данъчното производство е изслушана съдебно-техническа експертиза, а в съдебната фаза са изслушани две - съдебно-техническа и съдебно-счетоводна експертизи. Решаващият съд е обсъдил фактическата обстановка по спора и конкретно заключенията по двете експертизи, изготвени в производството пред него, като е приел, че същите са обективни и компетентни, съответно ги е кредитирал. Обосновал е извод, че фактическите констатации на обжалвания ДРА са оборени. Съдът е констатирал също, че ревизията е започнала с АВДР № 1032 от 1.07.2004 г., като срокът на същата е удължаван до 1.07.2005 г. с три АВДР. Актът за ВДР под № 2070 от 2.11.2004 г. е издаден един ден след изтичане на срока на ревизията по предходния акт, което е в нарушение на чл. 68, ал. 4, във връзка с чл. 68, ал. 3, т. 5 от ДПК (отм.). Не може да се изменя актът за ВДР след изтичане на срока за извършването й. Действията, извършени от ревизиращия екип след 1.11.2004 г. са извършени без надлежно овластяване и събраните след тази дата доказателствени средства за действия при ревизията следва да се изключат от доказателствените средства, като в случая това е изготвената съдебно-техническа експертиза. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно постановено. Основните спорни моменти по делото са относно правилното установяване на факта по чл. 109, ал. 1, т. 2 от ДПК (отм.), а именно ревизиращият орган да е установил данни за укрити приходи или доходи; правилното определяне на данъчната основа по ал. 2 от цит. правна норма, което се обуславя от определянето на реалния обем на осъществения оборот от ревизирания субект през ревизирания период и конкретно цененето на доказателствата, събрани в двете фази на данъчното производство. Първото касационно възражение е насочено към неправилно кредитиране на двете експертизи, с основни и допълнителни заключения, които установяват различна фактическа обстановка по повод спора за определяне на реалния и действителен обем осъществен оборот от ревизирания субект. Второто касационно възражение е насочено към неправилно изключване от доказателствения материал на експертизата, изготвена в административната фаза на производството, понеже това е станало на 30.05.2005 г., а допустими доказателства са само тези до 1.11.2004 г., според приетото от съда. Настоящият съдебен състав намира, че второто касационно възражение е неоснователно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че при издаването на процесния ДРА не са спазени изискванията, визирани в чл. 68, ал. 3, т. 5 от ДПК (отм.), които регламентират възлагането на данъчната ревизия и сроковете за това. Допуснати са съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които обуславят незаконосъобразност на обжалвания ДРА. Първият издаден АВДР е под № 1032 от 1.07.2004 г., като след това са издадени още три АВДР под № 1786 от 1.10.2004 г., под № 2070 от 2.11.2004 г. и под № 397 от 1.03.2005 г. При издаване на втория акт е бил удължен срокът на ревизията до 1.11.2004 г., което последващия акт, с който е удължен срока на ревизията под № 2070 и е от 2.11.2004 г. Основен принцип в правото е, че не могат да бъдат удължавани срокове, които са изтекли, което рефлектира върху извършените след тази дата действия от страна на ревизиращия данъчен орган. Доколкото в случая е извършена ревизия по реда на чл. 109, ал. 1 и ал. 2 от ДПК (отм.) следва да се преценяват писмените доказателства във връзка само с тези обстоятелства, които са събрани към този момент, така както е направил и първоинстанционният съд. В този смисъл е и установената съдебна практика. Правилно е изключена като годно доказателство техническата експертиза, изготвена в административното производство, понеже тя е събрана като доказателство след посочената дата. При това положение констатациите в ДРА се свеждат до факта за установени укрити приходи и той обуславя предмета на оборване. В спора това е направено чрез изслушване на посочените две съдебни експертизи. Първото касационно възражение също е неоснователно. Това е така, понеже от една страна е насочено към компетентността на експертите, а в проведените съдебни заседания процесуалният представител на касатора не е оспорил същите, съответно чрез касационно оспорване това е недопустимо и не може да се направи. От друга страна позоваването на "различен обект на изследване", осъществен от съдебните експертизи и този, реализиран от експерта в административното производство е неточно. По повод искане изх. № 09-01-04/0413 от 17.02.2005 г. на данъчен орган при ТП - Лозенец, при ТДД - гр. София, на 30.03.2005 г. е съставен приемо-предавателен протокол (стр. 207 от съд. досие), според който на 30.03.2005 г. са предоставени на главен данъчен инспектор при ДДП. Център ТТД - гр. София 18 броя компютри, иззети по сл. дело № 216/2003 г. по описа на СтСлС, като веществени доказателства от ЕТ "Антоан Милков - Комерсиал", с правоприемник "МАЗХ" ЕООД, и използвани в компютърни зали "Матрицата". По изложените по-горе съображения това писмено доказателство също следва да бъде изключено от доказателствения материал, поради което правилно в съдебното производство е осъществено позоваване на съдебно-техническата експертиза. В допълнителното заключение по нея изрично е записано, че обектът на експертизата са "предадените компютри от "МАЗХ" ЕООД с протокол за извършена проверка № 07-1919388 от 13.05.2005 г." и "анализ на софтуера, намиращ се върху компютрите, анализирани от експерта в административното производство, които се намират при ответника по жалбата" (данъчния орган). За целта експертът е посетил адреси на ТД на НАП - гр. София и на офис център за райони Среден, Триадица и Лозенец, както и ГДД на НАП. В съдебно заседание от 15.02.2007 г. се установява, че не може да се установи достъп до компютрите, които се намират в офисите на приходната администрация. В съдебно заседание от 2.10.2007 г. експертът по СТЕ, Румяна Начева, заявява, че "така както са маркирани върху кожусите са самите компютри с марките и съвпадат, но серийните номера на дисковете не съвпадат с извършената проверка. Иначе иззетите компютри са от 6-те, върху които е работила предишната експертиза по данъчното производство". На експерта не е зададен въпрос от процесуалния представител на приходната администрация. В мотивите на обжалваното решение подробно е обсъдена фактическата обстановка по повод спора относно установяването на реалния оборот на ревизирания субект, съответно са обсъдени твърде подробно експертните заключения. Същите са обосновали извод, че не се явява реализиран данъчния състав на чл. 109, ал. 1, т. 2 от ДПК (отм.), поради което следва да се приеме, че правилно е отменен като незаконосъобразен процесният ДРА, макар и по формални съображения с оглед цененето на доказателствата, които обосновават съдържащите се в него фактически констатации. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат на касатора, а процесуалният представител на ответната страна не е поискал присъждане на такива за настоящата инстанция, още повече че не са представени и доказателства за извършването им. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,