Решение № 805 от 25.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община, чрез пълномощник, против решение 3763 от 08.06.2022 г., постановено по адм. д. 2393/2022 г. на Административен съд София - град, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 21.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът изцяло е кредитирал мотивите на административния орган и не ги е подложил на собствена проверка и оценка, като не е отговорил на наведените в жалбата конкретни възражения. Повторно излага доводите си за отсъствие на сочената в акта нередност и навежда аргументи за неправилност на изводите на съда за законосъобразност на административния акт. Според касационния жалбоподател произнасянето на административният орган по отношение ограничителен критерий за подбор, респективно по отношение на законосъобразността на документацията на обществената поръчка в частта й към изискванията на участниците, е извън материалната компетентност на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспорения административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Иска присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмени бележки. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил подробно релевантната за спора фактическа обстановка. Установил е, че в изпълнение на сключен със Столична община (бенефициер), и Столичен електротранспорт ЕАД (партньор) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Столичен електротранспорт ЕАД е провело обществена поръчка с предмет Изграждане на комплектни трансформаторни постове (КТП) инженеринг по две обособени позиции (ОП) в изпълнение на проект BG16M1OP002-5.004-0007 Изпълнение на дейности за подобряване качеството на атмосферния въздух в Столична община чрез закупуване и доставка на електрически превозни средства за шосеен транспортелектрически автобуси и тролейбуси по ОПОС 2014-2020 г., по процедура на директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух. За изпълнение на дейностите и по двете обособени позиции са сключени договори с изпълнител "ВБС ЕНЕРГИЯ" ООД. При извършена проверка на обществената поръчка в резултат на регистриран сигнал за нередност органът е установил нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които е посочил като нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция. За направените констатации и резултатите от проверката общината е уведомена и й е даден срок за възражения. Бенефициерът е подал възражение, в което е оспорил изводите на органа. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 21.02.2022 г. ръководителят на УО е приел, че при провеждане на обществената поръчка са допуснати нарушения на чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП, представляващи нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи от сключените по ОП1 и ОП2 договори с изпълнителя "ВБС ЕНЕРГИЯ" ООД. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилен е изводът, че оспореният административен акт е издаден при правилно приложение на материалноправните разпоредби. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на акта, като мотивите му се споделят от касационния състав. Необосновани са оплакванията, че с постановения акт органът излиза извън материалноправната си компетентност като извършва контрол на въведените от възложителя условия, критерии, документи и методики. Предвид изричната законова регламентация на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Наредбата за посочване на нередности регламентира случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата на възлагателните процедури. В приложенията към същата се съдържа квалификация на извършваните от възложителите нарушения на конкретната процедура, които представляват основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и представляват нередност по смисъла на закона. При тази законова регламентация доводите, изложени в касационната жалба, за нарушаване на допустимия обхват на проверка, осъществявана от ръководителя на Управляващия орган, се явяват неоснователни и несъответни на приложимия нормативен ред. В документацията за участие в поръчката Критерии за подбор, III. Технически и професионални способности, т.1.2., по отношение експерта - технически ръководител е въведено изискване същият да е лице отговарящо на изискванията на чл.163а ЗУТ. Посочването на разпоредбата на чл. 163а ЗУТ не изключва фактът, че възложителят не е конкретизирал изискванията си и по-точно на коя законова разпоредба лицето, избрано за технически ръководител, следва да отговаря, доколкото чл. 163а ЗУТ съдържа пет алинеи. В тази връзка правилен е изводът, че изискването към участниците, поставено по този начин, само по себе си се явява ограничително, тъй като се въвежда изискване за съобразяване на офертата на участниците с всички хипотези на сочената разпоредба. Съгласно нормата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Условието, че участникът трябва да разполага с необходимия брой експерти, включени или не в структурата му, не променя обстоятелството, че е въведено изискване техническия ръководител да отговаря на всички изисквания на чл. 163а ЗУТ. Органът е определил изискването за наличие на трудовоправна връзка на участника с техническия ръководител като нарушение по чл. 2, ал. 1, т.2 и ал. 2 ЗОП. Това изискване може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител. Същественото в случая е към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор и дали този момент е правилно указан от възложителя. Видно от съдържанието на одобрената документация за участие, изискването е следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, към който момент е въведено минимално ниво към участника по отношение на техническия ръководител - да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ, което означава и на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Това безспорно съставлява необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Изискването техническият ръководител да е назначен по трудов договор на етап подаване на оферта ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица. Правилни са изводите на органа, потвърдени и от първоинстанционния съд, че възложителят не е изискал от участниците само да декларират наличието на технически ръководител. Възложителят е изискал от последните да попълнят поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. В раздел В, т. 2 от ЕЕДОП се попълва информация относно поставените от възложителя критерии за подбор, като се индивидуализират техническите лица или органи при извършване на строителството. В този смисъл необосновано е твърдението, че с въведения критерий се указва единствено деклариране на изпълнението на изискването, в такъв случай е било необходимо да се изисква попълване само на Раздел "Б" - "Общо указание за всички критерии за подбор", част IV, където информацията дали участниците отговарят на критериите за подбор е ограничена до отбелязване на "да" или "не". Видно от представените по делото доказателства, в обявлението не се съдържа подобна хипотеза. С оглед изложеното правилни са изводите на УО, потвърдени и от административния съд, че поставяйки този критерий, възложителят е заложил изисквания, които са непропорционални и необосновани и водят до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП. УО законосъобразно е приел, че е допусната нередност по т. 11, б. а от Наредбата. Въведеното изискване техническия ръководител да отговаря на изискването на чл. 163а ЗУТ за целите на конкретната обществена поръчка създава неравнопоставеност на кандидати, които разполагат по принцип с експерти за такава дейност. Това ограничение не е обосновано от обективни потребности на възложителя, то е непропорционално и необосновано ограничително. Доколкото целта на процедурите по ЗОП и в частност на публично състезание е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е посочил, че въведените условия нарушават принципа на пропорционалност, тъй като същите ограничават конкуренцията и участието на по-широк кръг икономически оператори, поради което е налице потенциална възможност за нанасяне вреда на бюджета. Правилен е изводът, че спазването на изискванията на ЗОП от страна на възложителя би могло да доведе до участието на други кандидати и по този начин средствата да бъдат разходвани по-ефикасно. Съответен на закона е изводът, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал.1 от Наредбата, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 10%, която е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - върху допустимите разходи по договорите, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПОС и е отхвърлил жалбата на Столична община, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията на ответника за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт е основателна и съобразно фактическата и правна сложност на спора следва да бъде уважена в размер от 300 лева на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд