Решение № 999 от 29.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6986/2023 г.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 срещу Решение 90 от 23.05.2023 г. по адм. д. 45/2023 г. по описа на Административен съд - Видин в частта, с която е отменено частично негово Решение РД-02-36-41/17.01.2023 г. за определяне на финансова корекция на община Белоградчик.

Касаторът - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и за държавна такса за касационното производство.

Ответникът - община Белоградчик, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съдебният акт в обжалваната част да се остави в сила. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срок и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт.

По същество касационната жалба е частично основателна, но на различно от изложените в нея основания.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-36-41 от 17.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ бр. 51 от 2022 г. в сила от 1.07.2022 год.) (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция на община Белоградчик в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор 51/05.03.2020 г. и договор 50/05.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ООД.

Със съдебното решение в обжалваната част съдът ОТМЕНЯ Решение РД-02-36-41/17.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор 51/05.03.2020 г. и по договор 50/05.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ООД, в частта по т. III.2, т. III.3 и т. III.4 от същото, както и в частта, с която на Община Белоградчик е определена финансова корекция в размер над 10 % върху допустимите разходи по договор 51/05.03.2020 г. и по договор 50/05.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ООД, като НАМАЛЯВА наложената финансова корекция от 5 843,91 лева на 2 337,56 лева (с ДДС) от БФП по договор 50/05.03.2020 г. и договор 51/05.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ЕООД.

За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Белоградчик е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-2.003-0010-C02/01.09.2020 г. за проект Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, находящи се в гр. Белоградчик, жк Здравец 1-7 и 8-11, ул. Иван Асен I 14 и 27.

За разходване на средствата община Белоградчик е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 ЗУТ и изготвяне на технически паспорт на многофамилни жилищни сгради на територията на Община Белоградчик по две обособени позиции.

В резултат на проведената процедура на първо място по двете обособени позиции е класирано Билденерджи ООД, с което са сключени договор 50/05.03.2020 г. с предмет Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза Технически и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради на територията на община Белоградчик по обособена позиция 1 на стойност 56 405,36 лева без ДДС и договор 51/05.03.2023 г. с предмет Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза Технически и последващо осъществяване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-монтажни работи на многофамилни жилищни сгради на територията на община Белоградчик по обособена позиция 2 на стойност 6 268,02 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени следните нарушения:

1. Ограничителен критерий за подбор за икономическо и финансово състояние.

Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП във връзка с чл. 171а ЗУТ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател от 10 %. Нарушението засяга и двете обособени позиции.

В Раздел Икономическо и финансово състояние от обявата възложителят е поставил следното изискване: Участниците следва да имат застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Минималната застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредбата за условията и реда на задължителното застраховане в проектирането и строителството. Застраховката следва да покрива вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им и декларация, подписана от представляващия участника със задължението за осигуряване на такава застраховка за целия срок на договора. Застраховката трябва да е в сила към датата на подаване на офертата и да бъде придружена с декларация свободен текст в случай, че същата изтече по време на действие на договора, тя да бъде подновена със срок не по-малък от срока на действие на договора. За доказване на поставеното изискване участникът следва да представи копие на валидна застраховка Професионална отговорност за проектант съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, с минималната застрахователна сума съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, за проектант за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. б ЗУТ.

Условието за притежаване на застраховка Професионална отговорност съгласно чл. 171 ЗУТ е счетено за дискриминационно спрямо чуждестранните участници в процедурата, тъй като на последните не е указана изрично възможността, предвидена в чл. 171а, ал. 1 ЗУТ да представят еквивалентен документ.

1. Ограничително изискване необоснована административна тежест.

Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 195 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 5 %. Нарушението засяга и двете обособени позиции.

На стр. 11 от обявата възложителят е дал указания относно съдържанието на офертата, като в т. 9 изрично са изискани доказателства за извършените идентични или сходни услуги през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.

Изискването на документи към офертата, доказващи извършената услуга, според административния орган е в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП и ограничава участието на възможно най-широк кръг от участници, тъй като им възлага необоснована административна тежест още на етап кандидатстване.

1. Ограничителни минимални изисквания за пълна проектантска правоспособност и образователна степен за експертите.

Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 5 %.

Въпреки че проведената обществена поръчка касае многофамилни жилищни сгради, които са четвърта и пета категория и поради тази причина поръчката е разделена на две обособени позиции, възложителят е поставил изискване за пълна проектантска правоспособност и за обособена позиция 2 (касаеща обектите пета категория). Това изискване е възприето като ограничаващо за проектантите, които притежават ограничена проектантска правоспособност.

Допълнително е установено, че възложителят е поставил още едно ограничително изискване, което засяга и двете обособени позиции проектантите по част Пожарна безопасност и План за безопасност и здраве да са магистри в областта на строителството. За проектантите обаче законът допуска и образователно-квалификационна степен бакалавър - § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИПП.

1. Незаконосъобразно избран изпълнител.

Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 107, т. 1, чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 25 %. Засяга и двете обособени позиции.

В обявата възложителят е заложил, че експертът Пожарна безопасност по част Пожарна безопасност трябва да е с придобита образователна степен магистър в областта на строителството или еквивалентно. Избраният изпълнител е предложил проектант по част Пожарна безопасност К. Трендафилов, който притежава специалност електроинженер, завършил Ел. снабдяване и ел. обзавеждане. Според административния орган посоченият експерт не притежава необходимата квалификация съгласно изискванията на възложителя. По този начин възложителят е сключил договор с изпълнител при несъответствие с предварително заложените критерии за подбор за технически и професионални способности. Мотивите на органа са изведени въз основа на анализ на разпоредбите на Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления (приет с Постановление на МС 125/24.06.2002 год.) и Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен магистър по специалности от регулираната професия Инженер в инвестиционното проектиране.

При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции е определена обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по засегнатите договори.

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът е приел от правна страна, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му.

При преценката за съответствие на акта с материалния закон съдът е приел за законосъобразен извода на административния орган, касаещ само първата нередност - по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За останалите нередности съдът е приел, че изводите на органа са в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби, поради което актът е законосъобразен за стойността от 10 % финансова корекция, а за горницата над 10 % е незаконосъобразен.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

1. Относно първото нарушение, с което е осъществен състав на нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, послужило като основание за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатите договори, касационната инстанция не следва да извършва проверка, тъй като в тази част съдебното решение не е обжалвано и е влязло в сила.

1. За второто нарушение съдът е формирал неправилен извод, че административният акт е необоснован. Цитираното от първоинстанционния съд Решение на СЕС от 31.03.2022 г. по дело С-195/21 не касае момента на доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, а същността на самите критерии и по-точно как следва да се преценява дали са поставени завишени изисквания за технически и професионални способности. В настоящия случай спорът е дали възложителят е изискал преждевременно представяне на доказателства, поради което решението на СЕС е неотносимо.

Изводът на органа за необоснована административна тежест е подкрепен с мотиви, които са изведени при правилно установена фактическа обстановка и правилно тълкуване на материалния закон.

Единният европейски документ за обществени поръчки е въведен в националното законодателство с разпоредбата чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Чрез единния документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от лицето, избрано за изпълнител. Съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход при подаване на офертата.

Фактът, че обществената поръчка се провежда не чрез някоя от процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, а чрез събиране на оферти с обява, не променя това изискване. Целта на законодателя да опрости процедурата и облекчи административната тежест за икономическите оператори е последователно развита по отношение на отделните видове поръчки (в този смисъл Решение 6748 от 21.06.2023 г. на ВАС по адм. дело 2988/2023 г. на ВАС, VII о.).

1. По друг начин стои въпросът за третото нарушение, което засяга именно критерия за подбор за технически и професионални способности. За това нарушение органът, а не съдът, е дължал мотиви дали поставените изисквания отговарят на предмета на поръчката и като не е извършил такъв анализ, констатацията му е останала необоснована. При случаи като настоящия не е достатъчно административният орган да констатира, че е поставено завишено изискване спрямо нормативно предвиденото, а следва да обоснове липсата на пропорционалност на поставеното изискване спрямо предмета на поръчката. Съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Видно от обстоятелствената част на административния акт такъв анализ не е осъществен от административния орган по отношение предмета, поради което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или наличието на соченото нарушение. Липсата на такъв анализ препятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение в този смисъл Решение 5028 от 27.05.2022 г. на ВАС по адм. д. 814/2022 г., VII о., Решение 11927 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. 6808/2022 г., VII о. и Решение 368 от 12.01.2023 г. на ВАС по адм. д. 7200/2022 г., VII о.

1. За четвъртото нарушение констатацията на органа също е необоснована, поради което правилен е крайният извод на съда, че административният акт е незаконосъобразен в частта за определената финансова корекция за горницата над 10 %. Както органът, така и съдът, макар и да са достигнали до противоположен краен извод, основават мотивите си на чл. 16, ал. 1 от Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен магистър по специалности от регулираната професия Инженер в инвестиционното проектиране. Тази разпоредба обаче касае обучението за придобиване на образователно-квалификационна степен магистър по специалности от регулирана професия Инженер в инвестиционното проектиране по част Електрическа. А в настоящия случай спорният въпрос не касае проектанта по част Електрическа, а проектанта по част Пожарна безопасност, за която има различни изисквания и те са регламентирани в чл. 30 от същата наредба.

В заключение касационната инстанция приема, че е правилен крайният извод на съда за незаконосъобразност на административния акт за горницата над 10 %. Независимо от правилния краен извод на съда за незаконосъобразност на акта за финансова корекция за горницата над 10 %, съдът е формулирал диспозитив, който налага частично обезсилване на решението, тъй като с диспозитива съдът е отменил акта не само за горницата над 10 %, но и в частта на най-високия процентен показател на финансовата корекция. Също така вместо да отмени акта само в разпоредителната част, съдът го е отменил и в обстоятелствената част по т. III.2, III.3 и III.4, която не може да бъде предмет на самостоятелен съдебен контрол. Намалил е и абсолютната стойност на корекцията, чийто размер обаче не може да бъде изчислен с точност докато не стане ясно какъв е окончателният размер на допустимите разходи. В случаи, аналогични на настоящия, в актуалната съдебна практика се приема, че в диспозитива на съдебното решение следва да се посочи само за каква част от размера на финансовата корекция се отменя административният акт, а не да се отменят констатациите на органа за нарушенията, които съдът е преценил, че не са извършени.

По изложените съображения съдебното решение следва да бъде обезсилено в частта, с която е отменен административният акт в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор 51/05.03.2020 г. и договор 50/05.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ООД и в частта по т. III.2, III.3 и III.4, както и в частта, с която е намалена финансовата корекция от 5 843,91 лева на 2 337,56 лева (с ДДС) от безвъзмездната финансова помощ по договор 50/05.03.2020 г. и договор 51/05.03.2020 г. с изпълнител Билденерджи ЕООД. В останалата обжалвана част, с която съдът е отменил акта за горницата над 10 %, решението е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски по делото е неоснователна, тъй като не се променя размерът на финансовата корекция, който първоинстанционният съд е преценил като законосъобразен. Неоснователна е и претенцията на ответника, тъй като не са представени доказателства аз извършени разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение