Решение № 6146 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1634/2013 г.

Решение № 6146 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1634/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от адвокат Иван Георгиев Йорданов - адвокат от Пловдивската адвокатска колегия, в качеството си на процесуален представител на Кмета на Община Пазарджик, срещу съдебно Решение № 687 от 21.12.2012 г. постановено по адм. дело № 754/2012 г. на Административен съд Пазарджик, Пети състав. Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за касационно обжалване по чл. 209, ал. 1, т. 3 от АПК. Твърди, че оспорената от прокурора при Окръжна прокуратура Пазарджик и респ. отменена от съда Заповед № 2152/14.09.2012 г. е издадена в изпълнение на Решение № 129/27.06.2012 г. на Общински съвет Пазарджик, взето с Протокол № 9, което не е оспорено и е влязло в законна сила. Кметът е задължен съгласно чл. 44, ал. 1, т. 7 от ЗМСМА да организира изпълнението на решението на общинския съвет и в този случай действа при условията на обвързана компетентност и няма право на преценка относно законосъобразността на решението на ОбС, т. е. за него възможното решение е само едно - да изпълни това решение на съвета, като проведе публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем на имота и въз основа на резултатите от търга да издаде заповед за определяне спечелилия кандидат и да сключи със същия договор за отдаване под наем. Всяко негово различно поведение би било незаконосъобразно. По тези и други изложени в жалбата съображения моли съдебното решение да бъде отменено и делото решено по същество, като се отхвърли като неоснователен протеста на прокурора срещу заповедта, която е напълно законосъобразна, издадена в съответствие с административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби на закона. Претендира присъждане на сторените в производството разноски - изразяващи се в заплатения адвокатски хонорар в двете съдебни инстанции съгласно представените по делото Договори за правна защита и съдействие. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и отново моли решението на първоинстанционния съд да бъде отменено. Ответникът - Окръжна прокуратура Пазарджик, не заявява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Електро - Илиев" ЕООД, гр. Пазарджик, също не взема отношение. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е в срок, но по отменителните основания за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост следва да се остави без уважение. Настоящият касационен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационната жалба на Кмета на Община Пазарджик е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 687/21.12.2012 г. по административно дело № 754/2012 г., Административен съд гр. Пазарджик, V състав отменя Заповед № 2152 от 14.09.2012 г., издадена от кмета на община Пазарджик, с която е обявено "Електро - Илиев" ЕООД за наемател на недвижим имот - поземлен имот № 000037 от общинския поземлен фонд по КВС на землище с. Гелеменово, местност "Баира", площ 10.971 дка, с начин на трайно ползване "Водоем", актуван с АПОС № 235/24.07.2012 г. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че протестът на прокурора при Окръжна прокуратура Пазарджик е допустим, тъй като оспорената заповед представлява акт на управление с имот - общинска собственост, а тези актове подлежат на оспорване съгласно чл. 8, ал. 11 от ЗОС. По съществото на спора е констатирал, че заповедта е издадена в несъответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Видно от Акт № 235 за публична общинска собственост, процесният имот представлява "водоем", т. е. воден обект, както и обект от обществен интерес предвид немалката му площ - приблизително 11 дка и тъй като е публична общинска собственост, то би следвало да бъде отдаван на концесия по реда на чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗК, а не както е направено с оспорената заповед - отдаден е под наем на определено лице по реда на чл. 14, ал. 7 от ЗОС. Съдът се е позовал и на чл. 20 от ЗОС, по аргумент, от който следва изводът, че за водни обекти се сключва договор за концесия. За неоснователни са приети възраженията на ответника. В тази връзка съдът е посочил, че влизането в сила на решението на общинския съвет, с което имотът е определен за отдаване под наем не може да узакони протестираната заповед, с която е определено лице - наемател на обекта. Процесният общински водоем може да се отдава на концесия, а не под наем и следователно оспорената заповед противоречи на закона, независимо че е в съответствие с решение на общинския съвет. Съдът е счел, че административният акт, какъвто е оспорената Заповед № 2152 от 14.09.2012 г. следва на първо място да е в съответствие със закона и едва след това да бъде в съответствие с друг административен акт, какъвто е Решение № 129 от 27.06.2012 г. на Общински съвет Пазарджик. Така постановеното съдебно решение е правилно. Не се отразява на законосъобразността му допуснатата очевидна фактическа грешка относно посочването на нормативния акт, а именно, че чл. 20 е от ЗОС, а не както е вярното - от ЗВ (Закон за водите), защото тази грешка може да бъде поправена по реда на чл. 175 от АПК. Настоящият състав на ВАС споделя напълно изводите на първоинстанционният съд, защото те съответстват на нормативната регламентация, касаеща водните обекти, един от които е процесният "водоем", за което обстоятелство всъщност ответникът - сега касатор в настоящото производство не спори. Процедурата по провеждането на търга с тайно наддаване е проведена при стриктно спазване на административнопроизводствените правила по местната Наредба за реда за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне на управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - собственост на Община Пазарджик и правомощията на кмета на общината и кметовете на кметства. Но проблемът в случая е по приложението на материалния закон. Процесният "ВОДОЕМ" като воден обект е публична общинска собственост според чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за водите (ЗВ) и е актуван като такъв с Акт № 235 от 24.07.2012 г., вписан в Службата по вписвания на 27.07.2012 г., том ХХVI, № 26, вх. рег. № 6410. По аргумент от чл. 20 от ЗВ, такива обекти се предоставят на концесия, а не се отдават под наем. Следователно за случая не е бил приложим реда по чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост (ЗОС) за отдаване под наем на свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, а е следвало да се проведе процедура по Закона за концесиите (ЗК). Не се спори, че заповед № 2152 от 14.09.2012 г. на Кмета на Община Пазарджик за обявяване на наемателя на "водоема" е издадена във връзка с решение № 129 от 27.06.2012 г. на Общински съвет - Пазарджик, взето с Протокол № 9 на Общински съвет - Пазарджик. Това решение, с което се определя за отдаване под наем на поземлен имот № 000037 от ОПФ по КВС на землището на с. Гелеменово, местност "Баира", с площ 10.691 дка (посочени погрешно 10.971 дка в заповед № 2152/14.09.2012 г. на Кмета на Община Пазарджик и оттам погрешно и в съдебното решение) е отделен административен акт, върху който може да бъде упражнен самостоятелен контрол за законосъобразност. За случая няма значение дали протестираният административен акт е издаден при условията на обвързана компетентност, или при оперативна самостоятелност. Начинът на издаването му не влияе върху порока на административния акт. Затова възраженията в касационната жалба са неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на Административен съд - Пазарджик следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,