Решение № 12110 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7576/2017 г.

Решение № 12110 от 11.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7576/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение - Б." АД, със седалище и адрес на управление гр. Б., бул. "С. С." № ..., против решение № 591 от 1.06.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-212/27.02.2017 г. С него по жалба на "ПС Г." ЕООД, гр. С. е отменено решение № VI-P-87/8.02.2017 г. на изпълнителния директор на "УМБАЛ - Б." АД за класиране на участници в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейност по денонощно осигуряване на сигурността на движимо и недвижимо имущество на "Многопрофилна болница за активно лечение - Б." АД и осъществяване на пропускателен режим в лечебното заведение", открита с Решение № VI-P-556/22.11.2016 г. Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците и продължаването й съгласно изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "ПС Г." ЕООД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не взема отношение по жалбата. Ответникът - "ПС Г." ЕООД, редовно призован. Представлява се от адв. Костова от Адвокатска колегия - С. В съдебно заседание заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски. Заинтересованата страна - "Д. Е. С. 2010" ЕООД, редовно призована, не се представлява. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага, че в производството пред КЗК не са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила. Счита, че КЗК правилно е приела, че след като възложителят не е посочил в документацията на тръжната процедура относно изискването за представяне на поименен списъчен състав на охранителите, поради което посоченото основание за отстраняването на участника на това основание е незаконосъобразно. По отношение на второто основание за отстраняване на "ПС Г." ЕООД счита, че правилно КЗК е извършила преценка на допуснатото от комисията на възложителя нарушение на административнопроизводствените правила, като е следвало да разгледа техническото предложение на "ПС Г." ЕООД за съответствие с предварително приетите изисквания на възложителя. Относно направеното от касационния жалбоподател възражение относно присъдените от КЗК разноски счита, че след като не е направено своевременно в производството пред КЗК, същото се явява неоснователно. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "ПС Г." ЕООД, гр. С. срещу Решение № VI-P-87/8.02.2017 г. на изпълнителния директор на "УМБАЛ - Б." АД за класиране на участници в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейност по денонощно осигуряване на сигурността на движимо и недвижимо имущество на "Многопрофилна болница за активно лечение - Б." АД и осъществяване на пропускателен режим в лечебното заведение", открита с Решение № VI-P-556/22.11.2016 г. С посоченото решение на възложителя, заинтересованата страна по настоящото производство "Д. Е. С." 2010" ЕООД е определена за изпълнител на обществената поръчка, ответникът по настоящото производство "ПС Г." ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "ПС Г." ЕООД, гр. С. е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения, че комисията на възложителя е въвела допълнително условие в предварително определените и влезлите в сила условия на поръчката, тъй като в документацията за участие в процедурата, възложителят е изискал от кандидатите единствено да посочат "брой на охранителите, ангажирани с изпълнение на поръчката", като според обявлението, те не бива да бъдат по-малко от 36 броя, и това е необходимо и достатъчно условие за допустимост на кандидатите до разглеждане на офертите им и оценяването им по реда на комплексната оценка, посочена в Раздел VII от документацията. При така наведените доводи е обосновал, че неправилно е отстранен от участие в процедурата в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По отношение на второто основание за отстраняване на "ПС Г." ЕООД, посочено в т. II, 1. от решението на възложителя, жалбоподателят е навел доводи за незаконосъобразност на оспореният административен акт, предвид на въведени условия от помощния орган на възложителя, които са в противоречие с т. 1.1 от документацията, озаглавена "Пълно описание на обекта на поръчката. Предмет на поръчката". В тази връзка е посочено, че в предмета на обществената поръчка са включени 10 пропускателни пункта, 5 от които са с денонощен режим на охрана и следва тяхното изброяване в документацията. Пред КЗК е посочил, че възложителят никъде в документацията не е посочил, с колко точно поста изисква от изпълнителите да организират охраната на неговите отделения и корпуси. С представения от участника "ПС Г." ЕООД график на работа са обозначени 9 охранителни поста, но след като неможе да се постави тъждество между понятието "пункт" и "пост", възложителят неправилно е възприел становището на помощния орган, че не е изпълнил изискванията на техническата спецификация. В тази връзка счита, че с така въведените условия е дадена възможност всеки участник сам да прецени при запознаване с условията за организиране на охраната и режима на работа на конкретния пост, колко точно отделения/корпуси да обслужва, като е ограничен единствено от изискването 5 от пунктовете/постовете да са с денонощна охрана. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на възложителя и е върнала преписката на изпълнителния директор на "УМБАЛ - Б." АД за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие, съобразно мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат по относимите касационни основания КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е съобразила съдържанието на методиката за оценка и техническата спецификация при мотивирането на направеното оценяване на техническата оферта на "ПС Г." ЕООД. Комисията е счела, че в раздел II. 1.4. на Обявлението e поставено изискване общият брой на лицата, пряко ангажирани с изпълнение на поръчката не трябва да бъде по - малко от 36. С. П. за изпълнение на поръчката - Образец № 8 от Документацията, т. 6, участникът прилага изготвен план за осъществяване на охрана и пропускателен режим на обекта на поръчката съгласно чл. 24 от Закона за частната охранителна дейност. Изискване за представяне на списък на охранителите не е поставено от възложителя, нито с обявлението, нито с документацията нито в ЕЕДОП, както и не се съдържа в нормите на чл. 24, ал. 2 от Закона за частната охранителна дейност. КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата неправилно и при нарушение на утвърдената документация в т. ч. образците е изследвала и приела за несъответствие на техническото предложение от "ПС Г." ООД, от което следва отстраняването му за незаконосъобразно. Освен това КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е анализирала действителното съдържание на техническото предложение на "ПС Г." ООД, където в представения график на работа са обозначени 9 охранителни поста при посочените в техническата спецификация 10 поста. Конкретно това дали охраната ще се осъществява на 9 или 10 поста, след като възложителят не е посочил изрично, с колко точно поста изисква от изпълнителя да организира охраната, което води до извод, че всеки от участниците, както посочва и жалбоподателят, сам следва да реши по какъв начин да организира своя охранителен режим, така че да осигури охраната на целия болничен комплекс, включващ отделни корпуси и отделения. Единствено по отношение на 5 от пунктовете/постовете е установено задължение да са с денонощен режим на охраната, като броя охранители за целия болничен комплекс да е не по-малко от 36. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В конкретния случай КЗК правилно е приела, че е извършено нарушение от помощната комисия относно извършено от нея въвеждане на условие за представяне на поименен списък на охранителите, което условие не е от тези които са предварително обявените в Раздел 6.2., т. 9 б. "е" от Общите условия за провеждане на процедурата. След като единственото изискване на възложителя броя на охранителите да не бъдат по-малко от 36 техническото предложение на "ПС Г." ЕООД е съдържало такова посочване, то явно има съответствие с изискването на възложителя. В случая се установява, че "ПС Г." ООД неправилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение е спазил обявените от възложителя условия. Правилни са изводите на КЗК за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя относно второто основание за отстраняване на участника "ПС Г." ООД КЗК правилно е приела, че след като В раздел I. "Общи условия за провеждане на обществената поръчка", т. I "Пълно описание на предмета на поръчката", 1.1. "Предмет на поръчката" е възложителят използвал термините обекти, пропускателни пунктове и постове, като изрично е посочил, че в сградния фонд има 10 пропускателни пункта, 5 от които са с денонощен режим на охрана. От това изискване е видно, че мотивът на възложителя, че в техническата спецификация постовете са 10 не съответства на условия към участниците. Така е, защото те следва да се разработят преди това и са основа за разработването на плановете за охрана. Освен това няма предвидено конкретно изискване за съдържание и конкретност с колко точно поста изпълнителя на поръчката да организира охраната на целия болничен комплекс включващ отделни корпуси и отделения. Изискване на възложителя има по отношение на 5 пункта които да са с денонощен режим на охраната и в раздел II. 2.4. от решението за откриване на обществената поръчка изрично са посочени. Изискване към участниците е посочено и по отношение броя на охранителите за целия болничен комплекс, който да не е по-малко от 36. Последното е оценяем показател П2 - "Брой охранители, ангажирани в изпълнение на поръчката", който предвижда теглови коефициент - 40 при класирането на участниците на база критерия "Оптимално съотношение качество/цена/ чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП/. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. По отношение на направеното възражение на касационния жалбоподател за прекомерност на присъденото възнаграждение на "ПС Г." ООД в хода на производството по преписка № КЗК-212/2017 г. е недопустимо. То може да се направи най-късно до приключване на устните състезания, когато приключва спорът по същество, а именно на проведеното на 1.06.2017 г. пред Комисията за защита на конкуренцията заседание защото искането за разноски е субсидиарно и следва разглеждането на спора по същество, до който момент страните могат да направят своите искания и възражения. Недопустимо е едва в касационното производство, да се прави възражение за прекомерност, тъй като правото му е преклудирано поради проявеното от настоящия касационен жалбоподател процесуално бездействие. При този изход на спора искането на касационния ответник за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предвид липсата на възражение за неговата прекомерност, следва да бъде уважено в претендирания размер от 1000.00 лева за заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение