Решение № 15099 от 6.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6495/2018 г.

Решение № 15099 от 6.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6495/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за Общинската собственост (ЗОС). Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура - гр. Добрич против решение № 139 от 11.04.2018 г., постановено по адм. дело № 681/2017 г. по описа на Административен съд – гр. Добрич, с което е отхвърлен протеста с искането за обявяване нищожността на заповед № 1051 от 26.08.2016 г. на кмета на община Добрич, с която е учредено право на пристрояване върху 23, 12 кв. м. на В. Демирев от гр. [населено място] във връзка одобрен проект за пристройка към съществуваща самостоятелен обект в сграда – обект за обществено обслужване с идентификатор № 72624.618.308. 1. 2 по кадастралната карта на гр. Добрич, находящ се на ул. "Христо Ботев", ет. 1 в гр. Добрич, изградена върху имот, частна общинска собственост с идентификатор № 72624.618.308 по кадастралната карта на гр. Добрич, УПИ VII, кв. 17 по плана на ж. к. "Балик - Йовково" – Север на гр. Добрич. Заповедта е издадена на основание 38, ал. 2 от ЗОС и 61, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Добрич. С касационен протест от Окръжна прокуратура – Добрич се твърди неправилност на решението като постановено в противоречие със закона. Иска се отмяна на решението и прогласяването на нищожността на заповедта на кмета на община Добрич. Ответникът Кметът на община Добрич изразява становище за неоснователност на протеста. Ответникът В. Демирев не изразява становище по протеста. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационния протест и неправилност на оспореното решение. Касационният протест е подаден в срока по чл. 211 от АПК, от страна, за която е признато право на оспорване и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество касационния протест е неоснователен. За да постанови оспореното решение АС – гр. Добрич е приел, че съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗОС право на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или сграда, построена в имот частна общинска собственост, се учредява при условията и по реда на чл. 37, ал. 1 и 2 от ЗОС. Посочил е, че право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена в имот частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собствениците на жилища в сгради – етажна собственост по ред определен с Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Приел е, че от систематичното и логично тълкуване на ал. 2 на чл. 37 от ЗОС, може да се направи извод, че и в случая на учредяване на право на надстрояване и пристрояване, наличието на решение на Общинския съвет е необходима материално правна предпоставка за издаване на заповед на кмета за учредяване правото на надстрояване или пристрояване. Поради това е приел, че издаването на заповед за учредяване на право на надстрояване или пристрояване без решение на общинския съвет за това е в противоречие с материалния закон. Приел е обаче, че този порок се отразява на законосъобразността на заповедта, който води до унищожаемостта й, което обаче е извън предмета на оспорване. Приел е, че този порок не е толкова тежък, че да доведе до нищожност на заповедта, тъй като компетентността за издаване на такава заповед е на кмета на общината и липсата или не на решение на общинския съвет не го лишава от материалната компетентност да издаде заповедта. Решението е правилно. По делото е установено, че със заповед № 1051 от 26.08.2016 г. на кмета на община Добрич на основание чл. 38, ал. 2 от ЗОС и чл. 61, ал. 2 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет – гр. Добрич е учредено право на пристрояване върху 23, 12 кв. м. за пристройка към съществуващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор № 72624.618.308. 1. 2, построена върху имот – частна общинска собственост с идентификатор 72624.618.308 по КККР на гр. Добрич, в полза на В. Демирев от гр. [населено място]. С тази заповед е учредено в полза на физическо лице право на пристрояване на самостоятелен обект, негова собственост в сграда - етажна собственост, изградена върху имот, частна общинска собственост, въз основа на отстъпено право на строеж. Заповедта на кмета на община Добрич не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 вр. чл. 37, ал. 1 от ЗОС. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила и при наличието на материално правните предпоставки от Наредбата на община Добрич. Съгласно посочената разпоредба на чл. 38, ал. 2 от ЗОС правото на надстрояване и/или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. В разпоредбата на чл. 61 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Добрич, в редакцията към датата на издаване на заповедта, е възпроизведено правилото на чл. 38, ал. 2 ЗОС, като съответно и съобразно наредбата компетентността за учредяване право на надстрояване или пристрояване е на кмета на общината, като към онзи момент в Наредбата не е имало изискване за наличието на решение на ОбС. Дори да се приеме, че е било необходимо решение на общинския съвет, което е би било част от процедурата по издаването на заповедта за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване, законосъобразен е извода на АС – гр. Добрич, че липсата на такова решение води до евентуална незаконосъобразност на заповедта, но не и до нищожност на същата, тъй като не е налице толкова тежък порок, който да направи същата непораждаща правни последици. Това би било така при липса на волеизявление на кмета, който именно е овластеният орган да издаде заповедта, което е и сторено в настоящия случай. Във връзка с гореизложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение