Решение № 8079 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2632/2014 г.

Решение № 8079 от 12.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2632/2014 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 26, ал. 9 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Миграция" към Министерство на вътрешните работи (МВР), срещу решение № 7388/27.11.2013 г. по адм. дело № 6301/2013 г. по описа на на Административен съд - София - град (АССГ), с което е отменен отказ рег. № ХМ-4665/25.04.2013 г. за предоставяне право на постоянно пребиваване на Мохамад Баажур Мустафа (MOHAMAD BAAJOUR MUSTAFA), гражданин на Република Ливан. По подробно изложени доводи за неправилност на съдебния акт поради необоснованост и допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон, се претендира неговата отмяна. Ответникът - Мохамад Баажур Мустафа, оспорва касационната жалба. Моли първоинстанционното съдебно решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, счита постъпилата жалба за допустима, като подадена в срок, от надлежна страна в процеса, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. Разгледана по съществото, жалбата е основателна. За да постанови обжалвания пред АССГ административен акт, директорът на дирекция "Миграция" е бил сезиран с подадено от Мохамад Баажур Мустафа заявление за предоставяне право на постоянно пребиваване в страната. Без допълнително мотивиране, при позоваване на разпоредбата на чл. 26, ал. 1, във връзка с чл. 22, ал. 4 ЗЧРБ и получено отрицателно становище от Държавна агенция национална сигурност (ДАНС), органът е постановил отказ рег. № ХМ-4665/25.04.2013 г. За да отмени описания отказ, решаващият съд е приел, че представеното становище от ДАНС не е задължително и не обвързва движещия производството по предоставяне право на постоянно пребиваване, орган. Счел е, че становището на ДАНС не освобождава издателя на акта от задължението да изложи мотиви с кои действия чужденецът е поставил или може да постави в опасност сигурността на държавата. Респ., че не е изследвано цялостното поведение, оценка и анализ на личното положение на чужденеца. На следващо място, съдът се е позовал и на чл. 8, ал. 2 ЕКПЧ, отчитайки факта, че Мохамад Баажур Мустафа е женен за българска гражданка, като има дете от брака си - също български гражданин, поради което следва да се ползва от право на пребиваване с цел зачитане и гарантиране правото му на семеен живот и възможността му да се грижи за своето малолетно дете, български гражданин на негова издръжка. В мотивите на решението са цитирани решенията на СЕС по делата Zhu et Chen C-200/02 и Ruiz Zambrano C-34/09, както и на Решение № 7223/22.05.2012 г. по адм. дело № 3837/2012 г. на Върховния административен съд. При тези съображения е отменил обжалвания отказ. Решението е неправилно. Постановено е при неизследвана и неустановена фактическа обстановка, поради което направените в него изводи са необосновани, а посочената съдебна практика е абстрактно цитирана, без установена и изведена относимост към конкретния казус. По силата на чл. 23 ЗЧРБ пребиваването в страната на чужденци бива - краткосрочно (до три месеца в рамките на всеки 6-месечен период от датата на влизането в страната); продължително (с разрешен срок до една година); дългосрочно (с разрешен първоначален срок 5 години и възможност за подновяване след подадено заявление) и постоянно (с разрешен неопределен срок). За отделните категории пребиваващи лица, според срока на пребиваване, е предвидено самостоятелно административно производство с отделно регламентирани изисквания за предоставяне съответното право на пребиваване. Понастоящем касационният ответник е лице, притежаващо качество на чл. на семейството на български гражданин, с разрешение за продължително пребиваване със срок до шест месеца, подновяем. Установено безспорно е, че същият е сключил брак с българска гражданка и има дете - български гражданин. По силата на чл. 26, ал. 1, вр. чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, се отказва издаване на разрешение за пребиваване или продължаване срока на пребиваване, когато с действията си лицето е поставило или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава или има данни, че действа против сигурността на страната. Следва да се акцентира на обстоятелството, че в процесния казус не е налице отказ за продължаване срока на пребиваване, съгласно статута, който лицето има, а е налице отказ от издаване на разрешение за нов по-благоприятен статут - на постоянно пребиваващ. Отказ, основан на съображения, свързани с националната сигурност, представлява легитимна цел по смисъла на ЕКПЧ, годна да оправдае подобна административна мярка, намираща своето приложение дори и в хипотезата на експулсиране по чл. 1 от Конвенцията (в този смисъл рeшение по делото Маслов срещу Австрия от 23 юни 2008 г., решение от 13 февруари 2001 г., Ezzouhdi contre Francе, § § 32 et 33 и др.). Дирекция "Миграция" е част от структурата на МВР. По силата на чл. 2 ЗМВР министерството разполага с компетенции, насочени към защита на националната сигурност. Т. е. органът сам по себе си е способен да установява наличието на обстоятелства от хипотезата на чл. 26, ал. 1, вр. чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, като в такъв случай несъмнено следва да изложи категорично мотиви и да аргументира основанието за постановяване на отказ за предоставяне право на постоянно пребиваване на чужденеца. Наред с това обаче, съгласно чл. 4 ЗДАНС, ДАНС разполага със специфичната компетенция да извършва дейности за защита на националната сигурност от посегателства, насочени срещу независимостта и суверенитета на Република България, териториалната цялост, националните интереси, установения в страната конституционен ред и основните права и свободи на гражданите. Ето защо в приложимия ЗЧРБ законодателят е предвидил, че основанието "Заплаха за националната сигурност" може да се приложи, както на базата на установените при упражнена от МВР компетентност, така и на базата на дадено в условията на чл. 22, ал. 4 ЗЧРБ становище от ДАНС. И доколкото цялата система на МВР, в която попада и директорът на дирекция "Миграция", разполага с обща компетенция при защита националната сигурност и специална компетентност в определени хипотези, то специфично създадената структура ДАНС, при това на директно подчинение към Министерски съвет, респ. с по-високо йерархично положение, осъществява дейност, насочена само и основно към гарантиране на националната сигурност в изчерпателно предвидени в закона хипотези, излизащи извън обхвата на правомощията на МВР. Ясно очертаното разпределението на компетенциите в сферата на националната сигурност и за целите на настоящето производство означава категорично, че отрицателното становище на ДАНС е обвързващо водещия производството орган. А последният от своя страна няма компетенцията нито да го проверява, нито да го допълва, респ. домотивира (мотивира допълнително), както неправилно е приел административният съд. Становището на ДАНС в хипотезата на чл. 22, ал. 4, вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ не само обвързва водещият производството орган, но и представлява мотиви на акта, с който се отказва предоставяне на право на пребиваване, когато това е единственото посочено основание, т. е. обуславя материалното му съдържание. Какъвто е и процесният казус. Именно законосъобразността на акта посредством проверка на решаващата воля на органа, обективирана в тези мотиви, следва да провери и съдът в процедурата по съдебно обжалване на отказ за предоставяне право на пребиваване. В тази връзка следва да се има предвид, че становището на ДАНС по чл. 22, ал. 4 ЗЧРБ не представлява акт, подлежащ на отделен самостоятелен съдебен контрол, като пътят към защита срещу същия, респ. съдебното задължение за преценка за законосъобразност и съразмерност на мярката с преследваната цел, следва да се реализира - било по инициатива на страната в рамките на производството по оспорване на процесния отказ, било чрез служебната задължителна за съда проверка по силата на чл. 168, ал. 1, вр. чл. 146, вр. чл. 6 АПК относно съществуване на материалноправните предпоставки за постановяването му. Несъмнено, по аргумент от разпоредбите на чл. 13, вр. чл. 8 ЕКПЧ, засегнатото лице следва да разполага с ефективна съдебна защита срещу засягащия го акт. Цитираната от АССГ съдебна практика и в частност серията дела Ал Нашиф (Ал Нашиф срещу България, жалба № 50963) са релевантни само дотолкова, доколкото ЕСПЧ се произнася относно необходимостта от минимум средства за съдебна защита на засегнатото лице. Следва да се отбележи обаче, че настоящето производство не засяга мярка за експулсиране на лицето, нито мярка за лишаване от свобода, т. е. фактически и с оглед преценката за пропорционалност на мярката с преследваната цел и необходимостта от средство за защита в съответното производство, цитираната практика се явява ирелевантна. Тя е относима само в частта относно необходимостта от съдебна защита и ефикасен съдебен контрол върху засягащите лицето актове, което именно първоинстанционният съд не е съобразил. Понастоящем лицето пребивава в България на основание чл. 24, ал. 1, т. 18 ЗЧРБ със статут на продължително пребиваващ. С процесния отказ не се засяга правото му на пребиваване в България, а се засяга статутът му на пребиваващ. В този смисъл и цитираната от АССГ практика на СЕС е напълно неотносима, т. к. изследваният пред производствата на Съда в Люксембург въпрос засяга изначално правото на престой и пребиваване, докато понастоящем въпроса има ли право лицето да пребивава в България не стои, респ. семейният му живот не е засегнат по никакъв начин. Юридически, лицето Мохамад Баажур Мустафа е със статут на продължително пребиваващ, със срок до шест месеца, подновяем, като притежава качество чл. на семейството на български гражданин. Фактически, лицето живее в гр. Хасково със семейството си, като не са налице данни лицето да изпитва трудности да се грижи за семейството и малолетния си син. Ето защо е напълно обосновано да се заключи, че със сега действащия (предоставен му) статут, лицето упражнява в пълен обем правото си на семеен живот и се ползва от правата, които статутът - съпруг на гражданин на ЕС му предоставя, съгласно съюзното законодателство. Следва да се има предвид, че евентуалните права, които разпоредбите на правото на Съюза относно гражданството на Съюза предоставят на гражданите на трети страни, не са техни собствени права, а са производни от упражненото от гражданина на Съюза право на свободно движение. (вж. в този смисъл решение от 8 май 2013 г. по дело Ymeraga и Ymeraga-Tafarshiku, C-87/12, Решение от 10 октомври по дело С-86/12 и др.). Т. е. същите имат вторичен характер и са им необходими дотолкова, доколкото следва да се отчете семейната връзка като фактор, можещ да разколебае гражданина на ЕС да упражни в пълен обем своите права. И като такъв - да ги лиши от пълен ефект, което ще е нарушение на основните права на гражданина на ЕС. Затова, когато разсъждава върху правото, което гражданин на трета страна има, в качеството си на чл. на семейството на гражданин на ЕС, първоинстанционният съд трябва категорично да отчита не просто семейната връзка, но и семейното намерение за упражняване на правото на семеен живот, в контекста на фундаменталните права на гражданина на ЕС. От значение е и обстоятелството, установено по делото, че българската гражданка Цветомира Добрева (съпруга на касационния жалбоподател), притежава американско гражданство и видно от данните в административната преписка, същата изразява недвусмислено намерение да се установи в САЩ. Американско гражданство има и малолетното дете на семейството. В този контекст, от значение е намерението за упражняване право на пребиваване и придвижване в ЕС, с цел гарантиране това право и как следва да се гарантира правото на събиране на семейство с оглед фактическото положение понастоящем и плановете на това семейство. Фактическото разминаване между подаденото от ливанския гражданин заявление за предоставяне на статут "постоянно пребиваващ" с цел упражняване право на семеен живот и изразеното от съпругата намерение да се установи в САЩ е въпрос, неизследван от съда и неполучил своята правна квалификация в контекста на правото на семеен живот. В заключение следва да се отбележи, че правото на семеен живот е право, което гражданите на ЕС черпят, при реално намерение да го упражняват (т. е., когато реално им е необходимо да организират семейния си живот на територията на приемащата държава чл. на ЕС) и за да не бъдат накърнени основните права, които институтът гражданство предоставя (поради неблагоприятното положение на съпруга си, гражданинът на ЕС да не бъде разубеден да упражни правата си на придвижване, установяване и пр.). При все това и предвид факта, че така постановеният административен акт засяга правната сфера на ответника по касационната жалба, правото на ефективна съдебна защита налага преценка за законосъобразност и съразмерност на преследваната цел с приетата мярка. Ето защо, макар директорът на дирекция "Миграция" към МВР да не разполага с възможността да контролира законосъобразността на даденото от ДАНС становище, то националният съд, воден от задължението за преценка на пропорционалност на наложената мярка и задължението да гарантира ефикасна съдебна защита на лицето, следва да провери фактическите и правни основания за издаване на процесния отказ. Които в случая се свеждат единствено до становището на ДАНС. В тази връзка следва да се има предвид, че ЗЧРБ в съответствие с ЕКПЧ, не изисква поведението на лицето - заплаха за националната сигурност да се изразява във факти, а в данни. Но съдържанието на тези данни следва да налага правна квалификация, съответстваща на постановения отказ от право на продължително пребиваване. В своята практика по приложението на чл. 13, вр. чл. 8 ЕКПЧОС, Съдът в Страсбург е имал възможността да се произнесе, че дори да бъдат използвани поверителни материали, засягащи националната сигурност, това не освобождава властите от ефективен съдебен контрол върху приложената мярка. Съдът обръща внимание на информацията, че в други държави съществуват способи, които могат да бъдат използвани, така че да съвместяват основателно безпокойство за същността и източниците на разузнаването и същевременно да дават на лицата съществените гаранции на съдебното производство (вж. решение от 15 ноември 1996 г. по делото "Шахал с/у Обединеното кралство"). И пак от практиката на ЕСПЧ, обективирана в цитираното дело Ал Нашиф, следва категорично, че "докато процесуалните ограничения може да са необходими, за да се гарантира, че няма да изтече информация, така че да се застраши националната сигурност и докато независимият орган, разглеждащ жалбата срещу административното решение, може да остави на органа на изпълнителната власт възможност за преценка по въпросите на националната сигурност в широки граници, това в никакъв случай не оправдава липсата на каквито и да е средства за защита, когато органът на изпълнителната власт е решил да се позове на понятието "национална сигурност" (вж. цитираното по-горе решение по делото "Шахал" и § 96 за възможни начини за съчетаване на засегнатите интереси). Но и когато се твърди заплаха за националната сигурност, гарантирането на ефективно средство за защита изисква като минимум компетентният независим орган, пред който се обжалва, да бъде информиран за фактическите основания за решението дори, ако те не стават публично достъпни. Органът трябва да може да отхвърли твърдението на органа на изпълнителната власт за наличието на заплаха за националната сигурност, ако намери, че то е произволно или немотивирано. Освен това, трябва да се изследва въпросът дали оспорената мярка би засегнала правото на лицето на зачитане на семейния живот и, ако е така, дали е постигнат справедлив баланс между обществения интерес и индивидуалните права". Всичко гореизложено дава основание да се заключи, че като е приел наличието на оперативна самостоятелност на директора на дирекция "Миграция" в условията на чл. 26, ал. 1, във връзка с отрицателно становище от ДАНС по чл. 22, ал. 4 ЗЧРБ, поради което е неглижирал необходимостта от състезателен характер на процедурата, приемайки едностранно липсата на мотивираност на акта за отказ предоставяне право на постоянно пребиваване и, като не е извършил задължителната в условията на чл. 168, ал. 1, вр. чл. 6, ал. 2 АПК проверка за съразмерност на наложената мярка с преследваната цел, без да е установил на базата на допустим минимум секретна информация налице ли са данни, че лицето представлява заплаха за националната сигурност, респ. дадената от ДАНС квалификация на личното поведение на лицето съответства ли на окончателната административна мярка и не е изследвал налице ли е необходимост от защита на правото на семеен живот и в какво следва да се изразява тя, съдът е постановил необоснован съдебен акт, при допуснати съществени процесуални нарушения. Поради това делото следва да бъде върнато за извършване на гореописаните необходими съдопроизводствени действия така, че решаващата инстанция да даде обоснована и конкретна правна квалификация за съразмерността на постановения отказ, последиците му върху правото на семеен живот на гражданина на ЕС и степента, в която се засяга правната сфера на чужденеца - касационен ответник. При новото разглеждане на делото съдът следва да изиска от ДАНС допълнителна информация относно наличието на данни затова, че лицето представлява заплаха за националната сигурност, респ. в какво се изразяват те, без да засяга поверителността на информацията и оперативния метод на събирането й, така че да прецени съдържащата се в данните информация съответства ли на понятието "заплаха за националната сигурност" и съпоставима ли е със засегната правна сфера на чуждестранния гражданин и правата, предоставени на членовете на семейството му - български граждани, по силата на Дял II, Част втора от ДФЕС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, вр. чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение