Решение № 8674 от 14.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11560/2014 г.

Решение № 8674 от 14.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11560/2014 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури против решение № 2319 от 7.04.2014 г., постановено от Административен съд София-град по адм. дело № 2619/2013 г., както и против определение № 2789/11.06.2014 г., с което решението е изменено в частта му за разноските. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Излагат се доводи за неправилност на определението поради нарушение на материалния закон, с което е определен размерът на дължимите се разноски по делото. Ответната страна - Атанас Трандев Стойчев оспорва касационната и частна жалба, като поддържа становище за тяхната неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и основателност на частната жалба. Касационната и частна жалба са подадени в сроковете по чл. 211, ал. 1 и чл. 230 от АПК, от надлежна страни и при наличие на правен интерес, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, същите са НЕОСНОВАТЕЛНИ. С обжалваното решение е отменена заповед № ЧР 20/21.02.2013 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, с която на основание чл. 107, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) - поради получена възможно най-ниска оценка при атестиране е прекратено служебното правоотношение на Атанас Трандев Стойчев за длъжността "началник сектор", в сектор "Рибарство и контрол", в Главна дирекция "Рибарство и контрол" на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, считано от 22.02.2013 г. За да постанови този резултат, съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентния орган, в кръга на правомощията му, в предписаната от закона форма, но същият е издаден в нарушение на материалния закон и на административнопроизводствените правила. Фактическата обстановка е правилно установена от първоинстанционния съд, а направените въз основа на нея правни изводи са правилни и обосновани. Безспорно е по делото, че до прекратяване на служебното си правоотношение Атанас Трандев Стойчев е заемала длъжността "началник сектор", в сектор "Рибарство и контрол", в Главна дирекция "Рибарство и контрол" на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури. За периода 1.12.2011 - 30.11.2012 г. служителят е бил атестиран по реда на НУРАСДА (отм.). По делото е приложен работен план от 26.07.2012 г., съгласуван с оценяващия ръководител (лист 22 от делото), на 26.07.2012 г. е проведена междинна среща между оценяващия ръководител и оценявания (лист 23 от делото), като при проведената междинна среща e изготвен нов работен план, като в представения формуляр за оценка е посочено, че работният план е съгласуван при спазване на чл. 9 от Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация (НУРОИСДА), а на 15.01.2013 г. е проведена заключителна среща (лист 24 от делото). Попълнен е съответният раздел за обща оценка. Поставена е обща оценка на изпълнение за периода 4 - изпълнението отговаря не напълно на изискванията, която е променена от контролиращия ръководител с една оценка - 5 неприемливо изпълнение. Формулярът е подписан от служителя на 25.01.2013 г., като графата "коментар на оценявания" не е попълнена. С процесната заповед № ЧР-20/21.02.2013 г. служебното правоотношение на Стойчев е прекратено на основание чл. 107, ал. 2 от ЗДСл във връзка с чл. 108 от ЗДСл поради получена най-ниска обща оценка при атестиране. Съгласно разпоредбата на чл. 76, ал. 1 и 5 от ЗДСл държавният служител се оценява ежегодно за изпълнението на длъжността въз основа на постигането на предварително съгласувани цели и показаните компетентности. Оценяването се извършва на три етапа, като съдържанието на същите, както изготвянето и целите на работния план и общата оценка са регламентирани с разпоредбите на чл. 9 - 11 от НУРОИСДА. Общата оценка следва да отразява изпълнението на целите на работния план и показаните компетентности от служителя за целия период на атестиране, да е извършена от оценяващия ръководител безпристрастно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, да е мотивирана и да намери отражение в съответния формуляр по образец (чл. 16, ал. 1, чл. 18, ал. 1 и чл. 19, ал. 1 от НУРОИСДА). Изводът на първоинстанционния съд за нарушения при изготвяне на работния план следва да бъдат споделен. В случая в нарушение на цитираните по-горе разпоредби от наредбата представеният формуляр за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността, независимо че формално регистрира съобразяване с всички етапи от процедурата, не отразява общото изпълнение на работния план и компетентностите на служителя за оценявания период. Съставеният съгласно § 3, ал. 1 от ПЗР към НУРОИСДА по време на междинната среща работен план не съответства на чл. 9, ал. 1 от наредбата. В противоречие с нормата на чл. 9, ал. 1 от НУРОИСДА предвиждаща изготвянето и съгласуването на индивидуалния работен план да се извършват съвместно от оценяващия ръководител и от оценявания, като се отчитат основната цел, преките задължения, управляваните ресурси и компетентностите, определени в длъжностната характеристика на длъжността, заемана от оценявания, от показанията на оценяващия ръководител става ясно, че в случая работният план е съставен в отсъствието на служителя. Описаните нарушения са съществени, тъй като липсата на работен план, съставен съгласно изискванията на наредбата, опорочава следващите етапи от процедурата по атестиране - не е възможна преценка на постигане на целите на междинната среща, както и на заключителната. Първоинстанционният съд правилно е приел, че не са изпълнени изискванията на чл. 12, ал. 2 от НУРОИСДА. Междинна среща по начина и със съдържанието, предвидено в наредбата всъщност не е проведена - не е направен преглед на изпълнението на длъжността на оценявания относно реализирането на целите, определени в работния план и изпълнението на задълженията от длъжностната характеристика, не са посочени и конкретни действия за подобряване изпълнението на длъжностните задължения от страна на служителя. Този извод се налага от формуляра за оценка, в който в графата коментар на оценяващия ръководител при провеждането на междинна среща е посочено, че оценяваният служител изпълнява заложените цели в плана над изискванията и извършената от него дейност е съгласно утвърдената длъжностна характеристика, като липсват препоръки за изпълнение на длъжностните задължения на служителя. Констатираните и посочени по-горе нарушения при съставянето на работния план се отразяват и върху показателите за оценка на изпълнението на длъжността, предвидени в чл. 14, ал. 1 от НУРОИСДА, първият от които е степента на постигане на целите в работния план, а вторият - показаните компетентности. Правилен е и изводът на съда, че в нарушение на чл. 18, ал. 1 от НУРОИСДА оценката на изпълнението не е изготвена въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, а е заменена с декларативни изводи за това, че служителят не се справя със задълженията си напълно, не проявява старание в работата и не изпълнява добре поставените му задачи. В срок и в съответствие с правомощието си по чл. 21, ал. 2 от наредбата контролиращият ръководител е променил оценката с една степен в по-ниска - "Неприемливо изпълнение", за което не се е мотивирал, което води до необективно извършване на оценката. В разпоредбата на чл. 76, ал. 7 от ЗДСл е предвидено задължение за оценяващия ръководител да извърши оценката на изпълнението на длъжността безпристрастно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, като е посочено, че годишната оценка на изпълнението на длъжността се мотивира писмено, като държавният служител се запознава с направената му оценка. Разпоредбата на чл. 76, ал. 10 позволява, след изтичането на срока по ал. 9 контролиращият ръководител да потвърди годишната оценка на държавния служител или да я промени с една оценка. С оглед на това и при липса на императивно правило оценката да може да бъде променяна само в полза на служителя, контролиращият ръководител е разполагал с правомощието да понижи годишната оценка на служителя, което в случая е направено с поставяне на оценка "Неприемливо изпълнение", но не го освобождава от задължението му, предвидено в разпоредбата на чл. 76, ал. 7 изр. второ от ЗДСл годишната оценка на изпълнението на длъжността да се мотивира писмено, както е приел първоинстанционният съд. В противоречие с първия период от оценяването на държавния служител, в заключителната среща са направени коментари за неприемливо изпълнение на служебните му задължения, без да е обвързана степента на това неизпълнение с липсата на отразеното неизпълнение през първата половина от едногодишния период на оценяването. Това противоречие води до липса на мотиви за оценката по чл. 18, ал. 1 от Наредбата и поради това направените коментари не са конкретни и основаващи се на надлежно установени факти, в който случай би могло да се обоснове преценка за неприемливо изпълнение на работата под нивото на изискванията на длъжността. Посочените нарушения на изискванията на чл. 14, ал. 1 и чл. 18 от НУРОИСДА са съществени, тъй като опорочават изготвената обща оценка, която в нарушение на чл. 76, ал. 7 от ЗДСл не отразява безпристрастно и компетентно преценката за изпълнението на длъжността, за която служителят е оценяван с оглед обективно установени факти и обстоятелства - същата не отразява изпълнението на целите и задачите, както и демонстрираните от служителя професионални компетентности за периода на оценяване. Така постановена оспорената заповед е в противоречие и с целта на закона - годишната оценката на изпълнението на длъжността да се извършва безпристрастно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства, като годишната оценка на изпълнението на длъжността се мотивира писмено. По изложените съображения правилни и обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че оценяващият ръководител не е оформил надлежно атестационния формуляр при атестирането на държавния служител. При липсата на доказателства, че нормативноустановената процедура за атестация на държавните служители е спазена, изготвената по надлежния ред оценка не може да бъде материалноправното основание за постановяване на оспорената заповед за прекратяване на служебното правоотношение, поради получената възможно най - ниска обща оценка при атестиране, с оглед на което като е отменил оспорената заповед на това основание съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Направеното в частната жалба възражение за заплащане на уговореното между страните възнаграждение е неоснователно. Видно от представения по делото договор за правна защита и съдействие уговореното възнаграждение е в размер на 825 лв. Предвид обстоятелството, че цитираният договор е подписан от двете страни и в него изрично е посочено, че договорената сума е заплатена, то следва да се приеме, че възнаграждението е реално заплатено. Неоснователно е и направеното с частната жалба пред ВАС искане за намаляване на адвокатското възнаграждение поради прекомерност. Съдът не е компетентен служебно да присъди по-нисък размер, а това е възможно само при изрично формулирано искане на насрещната страна и то направено до приключване на заседанието, в което е завършено разглеждането на делото в съответната инстанция. Направеното след това искане /в случая с частната жалба/ не поражда правомощие за намаляване на заплатеното адвокатско възнаграждение поради прекомерност. Процесуалният пропуск на страната да направи възражение по чл. 78, ал. 5, вр. с чл. 80 от ГПК до приключване на устните състезания пред първата инстанция преклудира правото да се претендира редукция на адвокатското възнаграждение. Определение № 2789/11.06.2014 г., постановено по адм. дело № 2619/2013 г. на АССГ, с което Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е осъдена да заплати на Атанас Трандев Стойчев разноски по делото пред първата инстанция в размер на 985 лева, както следва адвокатско възнаграждение за един адвокат пред първата съдебна инстанция в размер на 825 (осемстотин двадесет и пет) лв. и внесен депозит за вещо лице в размер на 160 (сто и шестдесет) лв., представляващи депозит за възнаграждението на вещото лице, следва да бъде оставено в сила. Пред касационната инстанция ответникът е направил искане за присъждане на разноски по делото, представляващи дневни разходи и пътни разноски от Стара Загора до София и обратно, но не е представил доказателства за направени такива, поради което разноски не се присъждат в негова полза. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, пето отделение