Решение № 2492 от 20.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8746/2013 г.

Решение № 2492 от 20.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8746/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационните жалби на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" -Бургас при ЦУ на НАП и "ДАС 98" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ж. к. "Зорница", бл. 21, вх. 7, ап. 24, подадена чрез процесуалния му представител адв. Ивайло Иванов, против решение № 888/17.04.2013 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм. д. № 279/2012 г. С първата касационна жалба се обжалва решението в частта му, в която е отменен Ревизионният акт /РА/. Излагат се доводи за незаконосъобразност на решението, поради нарушение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че давността не се прилага служебно от съда, а възражение за изтекла давност от страна на жалбоподателя не е направено. Съдът не е съобразил, че ревизията е възложена със заповед от 15.05.09 г., както и че с възлагането й давността е спряла. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба -"ДАС 98" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ж. к. "Зорница", бл. 21, вх. 7, ап. 24 - не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. С втората касационна жалба решението се обжалва в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА. Излагат се доводи за незаконосъобразност на същото, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е обсъдил събраните писмени доказателства, свидетелските показания и заключението на вещото лице по назначената съдебно-счетоводна експертиза /ССЕ/, а заключението на вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза /СТЕ/ е обсъдил само частично. В резултат е направил незаконосъобразен извод за това, че не е доказано реалното изпълнение на доставките на стоки и услуги. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" -Бургас при ЦУ на НАП- не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за тях в оспорените части, са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред Бургаския административен съд е бил РА № 1000425/30.08.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, поправен с РАПР № 1012656/21.10.2010 г., потвърден с решение № РД-10-339/03.11.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Бургас при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. Със същия е отказано на ревизираното дружество -"ДАС 98" ЕООД право на приспадане на данъчен кредит за данъчните периоди м. юли, м. септември, м. октомври, м. декември 2004 г. и м. октомври 2005 г. в общ размер 9 573.25 лв. по фактури, издадени от "Упро" ООД, на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 вр. чл. 6, чл. 9, чл. 64, ал. 1, т. 2, чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Определени за задължения за ДДС и лихва /за м. август само лихва/. За данъчните периоди 2004 г. и 2005 г. са определени задължения по ЗКПО (отм.) в резултат на непризнаване на разходите по фактури, издадени от "Упро" ООД и една фактура, издадена от "МСН" ЕООД. Относно отказаното право на данъчен кредит по фактурите, издадени от "Упро" ООД, съдът правилно е посочил, че тъй като в хода на ревизионното производство доставчикът не е открит и поради тази причина не е проверен от ревизиращия екип; от негова страна не са представени поисканите му доказателства за извършване на доставките и счетоводна отчетност във връзка с тях, а и ревизираното дружество не е представило доказателства във връзка с реалността на доставките, законосъобразно е прието в РА, че е налице основанието на чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). Обсъдени са събраните писмени доказателства, свидетелските показания и СТЕ. Фактическата обстановка е точно установена, а изводите на съда, че не е доказано реалното осъществяване на доставките, е правилен и законосъобразен. По делото е представен договор за строително-монтажна дейност от 1.07.2004 г. с предмет извършване на ремонт на стара къща в с. Тончевци, община Трявна. Според чл. 3 от същия доставката на строителните материали и всичко, необходимо за извършване на договорените СМР, е за сметка на изпълнителя. С протокол от 30.12.2004 г. възложителят и изпълнителят са констатирали използваните материали и извършените СМР - услуги /количества и видове/. На 15.09.05 г. е подписан анекс към договора за СМР на същия обект - Ел и В и К инсталации и отводнителна система. С протокол от 31.05.2010 г. са констатирани изпълнените СМР. За да изготви заключението по назначената СТЕ, вещото лице е извършило оглед на място и е направило съпоставка между видовете и количества материали и видовете и обеми СМР, описани в протоколите и съответно фактурирани и установените като реално доставени и извършени на обекта. Констатирано е несъответствие по вид и количество. Голяма част от СМР не са изпълнени - вертикална планировка, замазки, боядисване с латекс и блажна боя, В и К работи, от отводнителната система е изпълнено само полагане на улуци хоризонтални и вертикални, но в по-малък обем - 14 м. вместо 32 м. и 65 м. вместо 85 м. Аналогично по отношение на топлоизолацията също е установено изпълнение в по-малък обем - изолация на покрив 160 кв. м. вместо 260 кв. м., дървена покривна конструкция - 160 кв. м. вместо 340 кв. м. По отношение на строителните материали вещото лице също е установено фактурирани и недоставени /невложени в строителството/ строителни материали, както и вложени в по-малки количества. Според същото заключение, за извършването на СМР са необходими строителни работници арматуристи, зидари, мазачи, дърводелци и др. Строителните материали не е имало как да бъдат съхранявани на строителния обект, тъй като няма охрана. От това следва, че е бил необходим склад /закрита или открита площ/ извън него. Според показанията на свидетеля Данаил Христов, той лично с няколко човека от фирмата са извършвали ремонтните работи на вилата в с. Тончевци /основно ремонт на покрив и ел. инсталация/. Материалите са доставяни от склада на фирмата с бус и два камиона, също собственост на фирмата. Според показанията на св. Христо Христов, фирмата е разполагала със склад за строителни материали и е продавала и канцеларски материали. Твърденията на свидетелите, че "Упро" ООД е осъществявало дейност, свързана със строителство и доставки на строителни материали от собствен склад по делото не са доказани. Не са представени доказателства - нито за наличие на собствени транспортни средства, нито за наличие на строителни материали, нито за наличие на склад за строителни материали, съответно за транспортирането им от склада до строителния обект. Данните по делото сочат, че в дружеството е работил само един нискоквалифициран работник и товарач, както е посочено и в мотивите на обжалваното решение. Вещото лице по назначената ССЕ не е извършило проверка на счетоводните документи на доставчика, а само на част от тях, изпратени му по електронната поща и не дава заключение за това, че счетоводството е водено редовно, нито е могло да установи наличие на материалите и тяхното изписване по материалните сметки. Дори и да се приеме, че ел. инсталацията и ремонта на покрива са изпълнени частично от посочения доставчик в обемите, установени от СТЕ, тъй като към всяка една от фактурите не е съставен протокол за приемане на фактурираните СМР, е невъзможно да се установи кога са извършени тези именно СМР и в коя фактура са включени. С оглед на изложеното по-горе, правилни и законосъобразни са изводите на съда за недоказана реалност на доставките на строителни материали и канцеларски материали, както и извършването на строителни услуги по фактурите, издадени на жалбоподателя от "Упро" ООД. Независимо от този извод, първоинстанционният съд е приел, че за данъчните периоди м. юли, м. август, м. септември, м. октомври и м. ноември 2004 г. РА е незаконосъобразен, тъй като задълженията са погасени по давност към момента на възлагането на ревизията със заповед № 1000425/9.03.2010 г. с оглед разпоредбата на чл. 140, ал. 1 ДПК (отм.), действаща към процесните периоди от време. Основателен е доводът на първия касатор, че давността не се прилага служебно от съда, а в случая възражение за изтекла погасителна давност не е направено от страна на жалбоподателя. В жалбата си до съда той е посочил само, че за някои данъчни периоди органите по приходите не са имали компетентност да определят данъчни задължения, което налага преценка относно спазване разпоредбата на чл. 109, ал. 1 ДОПК. Според нея не се образува производство за установяване на задължения за данъци по този кодекс, когато са изтекли пет години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена. В тази връзка основателен е и другият довод на касатора, че ревизията всъщност е възложена със ЗВР № 900708/15.05.2009 г., но издаденият РА е отменен частично с решение № РД-10-60 от 26.02.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" и преписката е върната на органа, възложил ревизията, със задължителни указания за издаване на нов РА на основание чл. 155, ал. 4 ДОПК. В тази хипотеза не започва нова ревизия, а се възстановява висящността на ревизионното производство по отменения РА. Това се потвърждава от разпоредбата на чл. 155, ал. 6 от ДОПК, в която изрично е записано, че в случаите по ал. 4 производството по издаване на новия акт започва от незаконосъобразното действие, послужило като основание за отмяната на акта. В тази връзка в мотивите на решение № 9260/27.06.2012 г. по адм. д. № 8327/2011 г. на ВАС, осмо отд. са изброени постановените от ВАС решения във връзка със същия правен спор. Изводите на съда са правилни и законосъобразни и в частта от решението, касаеща задълженията на дружеството по ЗКПО (отм.). Доставчикът "МСН" ЕООД, който е издал на жалбоподателя фактура № 354/22.04.04 г. с предмет СМР, също не е открит в хода на ревизионното производство и поради тази причина не е проверен от ревизиращия екип. От негова страна не са представени поисканите му доказателства за извършване на доставката. Такива доказателства не са били представени и от ревизираното дружество при ревизията и в хода на съдебното производство. Законосъобразно с РА не са признати разходите по фактурите, издадени от двамата доставчици, на основание чл. 23, ал. 2, т. 10 и чл. 15, ал. 2 и ал. 3, т. 2 ЗКПО (отм.) и са определени задължения за корпоративен данък за 2004 г. - 3 174.38 лв. и лихва 2 253.21 лв.; за 2005 г. - 1 169.75 лв. и лихва 686.97 лв. С оглед на така изложените съображения и по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" -Бургас при ЦУ на НАП решението на административния съд следва да се отмени в частта му, в която е отменен РА относно установените задължения по ЗДДС (отм.) за данъчните периоди м. юли, м. август, м. септември, м. октомври и м. ноември 2004 г. и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата. В решението са изложени мотиви по същество и за тези периоди, настоящото касационно производство е повторно и в касационната жалба липсват доводи за допуснати съществени процесуални нарушения. В останалата част решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на ответника в първоинстанционното производство следва да се присъди допълнително юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. За касационното производство на касаторите разноски не се дължат. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение