Решение № 15884 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7087/2017 г.

Решение № 15884 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7087/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Г. десета, Раздел І, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалбата на "С. Б." АД, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Ш." ..№..., ет. ..., чрез процесуалните му представители адв. С. Г. и адв. П. Славов, срещу решение № 528/16.05.2017 г., постановено по преписка № КЗК - 145/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се излагат доводи, че процесното решение е постановено при съществени процесуални нарушения, в нарушение на материалните норми на чл. 20, чл. 21, т. 1 от ЗЗК и в несъответствие с целта на закона. В резултат на допуснатите нарушения на административно производствените правила се счита, че решението е необосновано. Претендира се постановяване на решение, с което да се обяви нищожността на процесното решение или алтернативно да се отмени същото. Също така се прави искане за връщане на делото като преписка на КЗК със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, а именно да се установи извършването на нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК и чл. 102 ДФЕС, при което да се наложи максимална имуществена санкция за антиконкурентно поведение на "Л. С." ЕАД в размер на 10% от общия му оборот за предходната финансова година и да се постанови прекратяване на извършваното нарушение. Предявено е искане за присъждане на направените по делото разноски, в това число на адвокатски хонорар. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез двама пълномощници - адв. Лукарова и адв. Славов поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира разноски по Списък. Представени са и Писмени бележки. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Моли същата да бъде оставена без уважение, поради изложените съображения в представена Писмена защита. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на разноските на жалбоподателя. Ответникът - "Л. С." ЕАД, гр. С., чрез пълномощника си адв. Д. Стоянова оспорва жалбата. В представения по делото писмен отговор от адв. З. Тодорова ответникът излага доводи, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, като при постановяването му е спазен материалния и процесуален закон, поради което същото следва да бъде потвърдено. В открито съдебно заседание отново се прави искане за потвърждаване на процесното решение като правилно и обосновано. Излагат се твърдения, че не са допуснати съществени процесуални нарушения сочени от жалбоподателя, като по отношение на оплакването за нищожност на решението и неизпълнение на указанията дадени от ВАС счита, че при постановяването същите са изпълнени, доколкото указанията на съда се отнасят до тълкуване и прилагане на закона и не обвързват органа с фактическите констатации, до които трябва да достигне. Твърди, че в случая КЗК е извършила цялостен анализ въз основна на който е установила, че липсва господстващо положение. Излага доводи, че в случая не е налице хищническо ценообразуване. Допълнително представя Писмена защита. Върховният административен съд - Четвърто отделение приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК. С оглед наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, намира за установено следното от фактическа страна: Производство по преписка № КЗК - 145/2016 г. е образувано на основание Решение № 3304 от 23.03.2016 г. по адм. дело № 1906/2016 г. на Върховен административен съд – Петчленен състав – I колегия, с което е оставено в сила решение № 12819 от 30.11.2015 г. постановено по адм. дело № 9207/2014 г. по описа на ВАС, тричленен състав, с което е отменено решение № 740/05.06.2014 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК -1074/2012 г. и преписката е върната на Комисията за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на съдебния акт. Комисията в решението си е изложила съображения по отношение на решението на тричленния състав на ВАС, като е посочила, че съдът е приел от една страна, че КЗК правилно е определила съответния пазар, а от друга страна е достигнала до неправилен правен извод, че "Л. С." ЕАД не е предприятие с господстващо положение на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Л. С., съответно за неправилен извод на Комисията, че не е налице задължителен елемент от състава на забраната за злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК. Този извод съдът е обосновал с четири основни фактора, които е приел за установени. Въз основа на тях е направил краен извод, че "Л. С." ЕАД в качеството си на летищен оператор и летищна администрация, може самостоятелно да влияе върху пазара на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Л. С., на който пазар притежава пазарен дял над 50 %, има възможност да субсидира дейността си като оператор по наземно обслужване от останалите си дейности, и предвид високите финансови и административни бариери за навлизане на нови конкуренти, притежава господстващо положение на съответния пазар. При извършен икономически анализ Комисията е приела, че съответния пазар в конкретния случай е пазарът на предоставяне на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Л. С. с изключение на дейността "обработка на товари и поща". Установила е, че участниците на съответния продуктов пазар са предприятията "Л. С." ЕАД, "С. Б." АД и "Г. Х. Б." ООД. Комисията е отчела, че за разглеждания период "Л. С." ЕАД е с най - висок пазарен дял, следван от "С. Б." АД, като след навлизането на "Г. Х. Б." ООД през 2010 година започва постепенно да увеличава пазарното си положение като за целия изследван период бележи увеличение и към 2012 година е с дял от близо 10 %. Комисията е изчислила пазарните дялове на участниците на база "брой обслужени пътници", от които данни е видно, че в началото на разглеждания период, Л. С. притежава най - висок пазарен дял. Но през 2012 година водеща позиция заема Суиспорт с дял от над 50 %. Пазарният дял на Л. С. намалява като от близо 60% през 2010 година, през 2012 година той е под 40 %. Намалението се дължи както на навлизането на Голдеър и увеличаването на позициите на Суиспорт, така и на факта, че от 2012 година един от основните му клиенти е започнал самообслужване на своите пътници. На последно място КЗК е изчислила пазарните дялове на участниците на пазара на база на критерия "приходи от наземно обслужване" и е достигнала до извода, че Л. С. е с водеща позиция, но се наблюдава значително намаление на пазарния дал, спрямо другите участници. Въз основа на анализ на пазарните дялове по трите критерия, КЗК е направила заключение, че пазарната структура се променя значително след навлизането на третия участник през 2010 година, с което стабилната лидерска пазарна позиция на Л. С. е разколебана, независимо от високите стойности на пазарния му дял, като разликата с основания му конкурент е значително намалена. На следващо място КЗК е изследвала и "бариерите за навлизане на съответния пазар" и е достигнала до извод, че наличието на данни за навлизане на нов трети участник на пазара в края на 2010 година, заедно със съществуването на обективни регулаторни стандарти във връзка с получаването на лиценз на дейностите по наземно обслужване и липсата на значителни структурни и стратегически пречки за осъществяване на дейността, представлявало доказателство за липсата на трудно преодолими бариери за навлизане на съответния пазар. Въз основа така направения анализ на структурата на съответния пазар, Комисията е преминала към правен анализ на поведението по чл. 21 от ЗЗК, като е разгледала трите кумулативни елемента: 1. качество предприятие на ответната страна; 2. наличие на монополно или господстващо положение на определения съответен пазар по чл. 20 от ЗЗК и 3. поведението на ответното предприятие, което има реален или потенциален антиконкурентен ефект, както и засягане интересите на потребителите. По първия елемент КЗК е приела, че извършваната от "Л. С." ЕАД дейност на пазара по наземно обслужване – възмездно предоставяне на услуги на авиопревозвачи срещу заплащане с цел реализиране на печалба, по своето естество представлява стопанска дейност. Следователно е приела, че дружеството е предприятие по смисъла на ЗЗК. На следващо място по втория елемент комисията е приела, че "Л. С." ЕАД в периода 2010-2012 година не притежава позиция на независимо от своите конкуренти и клиенти предприятие и следователно няма господстващо положение на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Л. С.. Липсата на този задължителен елемент от състава на злоупотребата с господстващо положение е довело до извода, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на дружеството. По последния трети елемент е възприето от КЗК, че липсата на нарушение се установява и от фактите за поведение на Л. С. и характеристиките на дефинирания пазар. Поради което в допълнение, Комисията е анализирала отделно и поведението на Л. С. с оглед твърдяното нарушение, без това да засяга направения извод за липса на господстващо положение и нарушение на чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в определяне на необосновано ниски цени или т. нар. хищническо ценообразуване, като основния елемент от това поведение е хищническата стратегия. Комисията е разгледала елементите на тази стратегия: 1. Целенасочена загуба, която дружеството може да избегне; 2. Налагане на цени на пазара; 3. Краткосрочност на стратегията; 4. Намерение да компенсира загубите като възпрепятства дейността на конкурентите. Въз основа на подробно проучване КЗК е приела, че не се разкриват данни за подобна стратегия от страна на Л. С., разкрива се политика на ценова адаптация към променящата се пазарна среда и новите участници на пазара, които налагат нови конкурентни изисквания, в т. ч. нива на ценова конкуренция. Предвид извършения анализ, КЗК е установила, че дружеството "Л. С." ЕАД не е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК и че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. Настоящият съдебен състав намира, че е надлежно сезиран с жалба срещу решение № 528 от 16.05.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 145/2016 г., като съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК прави следните правни изводи: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК и в пределите на правомощията на Комисията за защита на конкуренцията, като независим специализиран държавен орган. На следващо място решението е обективирано и в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила конкретните фактически и правни основания за издаване на процесното решение, с което е изпълнила задълженията си по чл. 62, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, като правните изводи следва да се преценяват във връзка с прилагането на материалноправните разпоредби. Неоснователен е релевирания довод на жалбоподателя, че решението на КЗК е постановено при липса на мотиви по отношение на твърденията за липса на хищническо ценообразуване. Настоящият състав счита, че са налице мотиви, но същите са изолирано анализирани, тъй като КЗК е установила с обжалваното решение, че по отношение на "Л. С." ЕАД в периода 2010-2012 година не е налице господстващо положение на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Л. С., предвид което при липсата на този задължителен елемент, Комисията е достигнала до извода, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК. В допълнение на анализа за наличието на господстващо положение, Комисията е изследвала отделно и поведението на дружеството с оглед твърдяното нарушение за определяне на необосновано ниски цени. Настоящият състав приема, че така извършения допълнителен анализ е без предмет, без правна стойност и излишно, след като Комисията вече е констатирала, че по отношение на дружеството не е налице господстващо положение. Съобразно с разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК, се забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, които могат да се изразят в необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Забраната за злоупотреба с господстващо положение изисква наличие на съвкупност на предпоставките от състава на нарушението, при осъществяване на които при примерно изброени хипотези на поведение в т. 1 – т. 5, обуславя санкционни последици. За осъществяване фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК е необходимо да е установено качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; да има господстващо положение по смисъла на чл. 20; да е доказано, че неговото поведение може да повлияе отрицателно на конкуренцията и съответно на интересите на потребителите. На следващо място настоящият състав констатира, че в производството е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в непризоваването и неизслушването на вещото лице от Комисията в заседание. Съдът счита, че в случая е осъществено отклонение от нормите на ЗЗК и АПК. Възлагането от КЗК на експертиза на външен експерт, когато за изясняване на обстоятелствата са необходими специални знания, е регламентирано в разпоредбите на чл. 53, ал. 1 - 5 от ЗЗК, като в ал. 3 е предвидено, че експертът представя своето заключение пред комисията, която го приема с определение. При оспорване на заключението комисията може да възложи експертизата на друго или на повече вещи лица. В конкретния случай КЗК, със свое определение № 50/16.01.2013 г. /стр. 40 от папка № 1 КЗК 145/2016/, с цел изясняване на важни за производството факти, е възложила съдебно-икономическа експертиза (СИЕ) с четири задачи, като задачи 3 и 4 е съгласно Приложение № 1, в съответни таблици. С писмо вх. № към КЗК 1074/2012 от 23.01.2013 г. от "С. Б."АД /стр. 58 от папка № 1 КЗК 145/2016/, е направено допълнение към искане от 27.11.2012 г. поради възникнали обстоятелства, които имат отношение към преписката и предвид което едно от направените доказателствени искания е разширяване обхвата на възложената с определение № 50/16.01.2013 г. експертиза - по отношение на загуба на авиокомпания W. A. като клиент на "С. Б." АД. По така направеното искане, Комисията се е произнесла с определение № 97/31.01.2013 г. на КЗК /стр. 63 от папка № 1 КЗК 145/2016/, като е разширила периода по задачи 3 и 4 на възложената СИЕ от 01.01.2010 г. до 31.01.2013 година. В определение № 154/14.02.2013 г. на КЗК /стр. 69 от папка № 1 КЗК 145/2016 е посочено, че с писмо вх. № към КЗК-1074/12 от 08.02.2013 г. "С. Б." АД е уведомило КЗК за предстоящо изтичане срока на договорите за наземно обслужване с авиопревозвачите Lufthansa и А. А., а именно на 31.05.2013 година. Предвид тези нововъзникнали обстоятелства "С. Б." АД отправя искане за разширяване обхвата на възложената СИЕ, като се включат въпроси касаещи себестойността, крайната цена в лева и размера на печалбата на всяка от предлаганите от страна на "Л. С." ЕАД услуги в оферти, отправени към Lufthansa и А. А.. Комисията за защита на конкуренцията е оставила искането на "С. Б." АД без уважение, като се е мотивирала, че към момента на произнасяне Lufthansa и А. А. са клиенти на "С. Б." АД, като включването на твърдяното офертно предложение в обхвата на експертизата е несъвместимо с нейния предмет, цел и обект на анализ. Възложената експертиза изследва себестойността, приходите и печалбата от услуги, които са предоставени от "Л. С." ЕАД на съществуващи клиенти на дружеството. Бъдещи и/ или хипотетични клиенти, както и прогнозни разходи, приходи и др. счетоводни данни не са предмет на анализ, поради което КЗК е достигнала до извод, че така поставени новите въпроси, са неотносими към предмета на възложената експертиза и искането за допълване на същата е неоснователно. С определение № 238/05.03.2013 г. на КЗК /стр. 80 от папка № 1 КЗК 145/2016 е назначено вещо лице по възложената с Определение № 50/16.01.2013 г. и Определение № 97/31.01.2013 г. счетоводно-икономическа експертиза (СИЕ), дадени са указания на ответната страна, както и да се издаде удостоверение на вещото лице, определен е размера на възнаграждението на същото и е определен срока за извършване на експертизата. С определение № 214/05.03.2013 г. на КЗК /стр. 82 от папка № 1 КЗК 145/2016 е назначено ново вещо лице за изработване на СИЕ, както и са дадени указания на ответната страна, наредено е да се издаде удостоверение на вещото лице, определен е размера на възнаграждението на същото и е определен срока за извършване на експертизата. С определение № 633/30.05.2013 г. на КЗК /стр. 163 от папка № 1 КЗК 145/2016 е приета възложената с Определение № 214/2013 г. на КЗК - счетоводно-икономическа експертиза. От гореизложената хронология е видно, че експертизата не е приета по законоустановения ред с определение на Комисията за защита на конкуренцията, при проведено заседание с участието на страните в производството. Предвид което може да се заключи, че страните са били възпрепятствани от предвидената в закона възможност да упражнят правото си на оспорване на заключението по възложената експертиза. На следващо място основателен е довода на жалбоподателя, че процесното решение е неправилно поради неспазване на задължителните указания на ВАС. В. от решение № 12819 от 30.11.2015 г. по адм. дело № 9207/2014 на тричленен състава на ВАС - Четвърто отделение, което е оставено в сила с решение № 3304 от 23.03.2016 г. по адм. дело № 1906/2016 г. на ВАС - Петчленен състав, е установено, че "Л. С." ЕАД в качеството си на летищен оператор и летищна администрация, може самостоятелно да влияе върху пазара на услугите по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Л. С., на който пазар притежава пазарен дял над 50%, има възможност да субсидира дейността си като оператор по наземно обслужване от останалите си дейности, и предвид високите финансови и административни бариери за навлизане на нови конкуренти, притежава господстващо положение на съответния пазар. С настоящото процесно обжалвано решение, Комисията е приела, че "Л. С." ЕАД в периода 2010 – 2012 г. не притежава позиция на независимо от своите конкуренти и клиенти предприятие и следователно няма господстващо положение на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Л. С.. Решението на ВАС е влязло в сила и има обвързващ характер за административния орган и обстоятелството дали е налице господстващо положение на дружеството не е следвало да бъде разглеждано и доказвано в рамките на върнатата за ново произнасяне от КЗК преписка. Поради това следва да се приеме, че в случая е налице съществено нарушение, което обуславя необходимостта решението да бъде отменено. За прецизност следва да бъде отбелязано, че в решението си Комисията е допуснала редица грешки при изписване на решенията на Върховен административен съд. С оглед изложеното, настоящият състав приема, че решение № 528 от 16.05.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 145/2016 г., като неправилно следва да бъде отменено и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която да се произнесе отново при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Предвид този изход на спора, в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски представляващи възнаграждението за един адвокат. Процесуалните представители на "С. Б." АД, явявали се в съдебните заседания, включително и в последното, когато е даден ход на делото по същество и които са претендирали разноски в размер на 4083, 77 лева, представляващи заплатен адвокатски хонорар, видно от представен списък на разноските, са двама. Съгласно цитираната разпоредба и дължащо се възнаграждение за един адвокат, същото следва да бъде определено в размер на 2041. 88 лева. Предвид обаче направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и след като съдът се съобрази с отмяната на обжалваното решение и взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение е прекомерно завишен, поради което следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 1020, 94 лева. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,