Решение № 6154 от 25.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11921/2015 г.

Решение № 6154 от 25.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11921/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК.

Образувано е по две жалби, подадени срещу решение № 683 от 1.09.2015 г. по преписка № КЗК/910/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Първата жалба е от "M." ЕООД със седалище в град Павликени и е насочена срещу частта от решението, в която е установено извършено от него нарушение по чл. 30 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 27590 лева. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Втората жалба е от "Биоком Трендафилов" ЕООД със седалище в град Сливен. Насочена е срещу решението в частите му, в които е установена липса на извършени нарушения от "M." ЕООД по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Направените възражения също могат да се квалифицират, като отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията изразява становище за неоснователност и на двете жалби.

Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни.

Производството пред КЗК е по реда на глава дванадесета от ЗЗК. Образувано е въз основа на искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 от закона, подадено от "Биоком Трендафилов" против "M." за установяване на нарушения по чл. 29, чл. 30, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Искането има реквизитите по чл. 71, ал. 1, към които препраща нормата на чл. 94, ал. 2 от закона. Заявителят е посочил, че двете дружества осъществяват доставки на комплекти тестове (тест-ленти) за определяне наличието на антибиотици в млякото на територията на цялата страна, произведени от различни производители. Предлаганите от него бързи тестове Tvisensor за откриване на бета-лактами и тетрациклин в млякото са продукти на белгийската фирма Unisensor. M. предлага бързи тестове с аналогично предназначение с наименование Multi kit /Мулти кит/, произведени от китайския производител Beijing Kwinbon Biotehnology co. Клиенти на двамата доставчика са млекопреработвателните предприятия в страната. Описани на нарушенията, които заявителят е квалифицирал от правна страна, като съставомерни по четири състава от ЗЗК:

Първото се изразява в изпращане през месец юли на 2014 г. от страна на M. до "заинтересовани лица" на уведомително писмо за това, че с решение № 735 от 5.06.2014 г. от КЗК по преписка № КЗК-33/2014 г. са установени груби нарушения от страна на Биоком Трендафилов и "Хримаком" ООД - продавали бързи тестове за наличие на антибиотици, произведени от Beijing Kwinbon Biotehnology co, които са преетикетирали и са издавали от свое име сертификати за качество с подвеждаща информация. По този начин са заблуждавали млекопреработвателите и контролните органи. С тези действия са уронвали и престижа на M., които притежава ексклузивните права на посочения производител на територията на България, Сърбия и Македония. В писмото се сочи още, че служители на Б. Т. са правили сравнителни анализи между отделни тестове, като по този начин са нанесли големи материални и морални щети на M.. Написано е и, че решението на комисията относно прекратяване на деянието е влязло в незабавно изпълнение. В уведомителното писмо е вписано, че се прилага копие от решението, както и копие от статия от официалния уебсайт на КЗК. Изписан е и интернет адрес на сайта, на който може да се намери пълният текст на решението. Това поведение на M. е квалифицирано, като нарушение на забраната по чл. 30 ЗЗК да се уврежда доброто име на конкурентите.

Като нарушение на същата забрана, е посочено поведение на управителя на M. при посещение в мандра "Стойчевци", също потребител на такива тестове, при което е разпространявал неверни твърдения относно Б. Т..

Описаното поведение на M. е квалифицирано на второ място и като нарушение на забраната по чл. 36, ал. 1 ЗЗК да се осъществява нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на която се прекратяват сключени договори.

Третото твърдяно нарушение се изразява в заблуждение на клиентите относно съществени качества на предлаганите от тях бързи тестове и начина им на използване. Обосновката е, че в информационната рекламна брошура, разпространявана от M., е вписан нереален срок за изпълнение на теста - 5 минути, вместо необходимите 10 минути. Това въвежда в заблуждение крайния потребител относно съществена характеристика на теста, като бърз такъв и създава неправомерно конкурентно предимство. Отделно от това, неправилната експлоатация води до неправилни резултати, които застрашават здравето на потребителите. Грешката при посочване на времето за изпълнение на теста е квалифицирана, като нарушение на забраната по чл. 31 ЗЗК.

Четвъртото твърдяно нарушение е за липса на данни върху опаковката на продуктите за произхода на стоката. Китайският производител се установява от приложените към кутиите с тест ленти сертификати, но става известен на клиентите едва след закупуването и отварянето на кутията. Обосновава се извод, че произходът на стоката е една от съществените й характеристики, които оказват значително влияние върху потребителя при вземане на решение дали да извърши покупка. Нарушението е осъществено чрез бездействие и е определено от заявителя, като нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК за нелоялна конкуренция.

Към искането са приложени доказателства за установяване на твърденията и нарушенията, в това число и една кутия рапид тест Multi kit, предлагана от M. със снимки на съдържанието й; сертификати на китайския производител; копие от рекламна брошура-упътване на теста; упътвания на теста версия 2011 и 2012 г. Приложено е и писмо от изпълнителния директор на Българската агенция по безопасност на храните (БАБХ), за извършена проверка въз основа на сигнал. Единственото несъответствие, което агенцията е констатирала при проверката на английския вариант на инструкциите, издадени от производителя за употреба на продукта и преводът им на български език, версия 2011 и 2014 г., е разминаване в превода във версията от 2011 г., свързано с инкубирането и отчитането на резултата.

КЗК е уведомила писмено на 15.08.0214 г. M. за образуваното производство и е поскала становище по случая, както и доказателства, описани в 16 отделни точки в писмото. В отговора си, ответната страна подробно е описала всичките си доводи за неоснователност на предявените й нарушения. Отговорът с приложенията към него са приети, като доказателства. За обезпечаване правото на защита на страната, комисията по нейно искане е постановила и определение № 127 от 4.02.2015 г. за разкриване на представените от Б. Т., като търговска тайна, доказателства в подкрепа на твърденията за прекратени договорни отношения с него: молба от фирмата "Млечни продукти Тракия" ЕООД и писма от "Профарм Груп" ООД и "Марс 7" ЕООД. Същевременно е разкрила и списъка с клиенти, посочен в искането и представената от тези клиенти информация в хода на проучването. Определението по чл. 55, ал. 3 е обжалвано от заявителя. Жалбата му е отхвърлена с определение № 3436 от 26.03.2015 г. по адм. дело № 2669/2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, оставено в сила с определение № 5550 от 15.05.2015 г. по адм. дело № 5211/2015 г. на ВАС, петчленен състав.

За нуждите на административното производство, комисията е поискала с писмо от 3.10.2014 г. пояснения от БАБХ в какво се състои посоченото в писмо до Б. Т. разминаване в превода на английския вариант на инструкция за употреба на Мулти кит тестови ленти. Агенцията е отговорила с писмо от 23.10.2014 г. на лист 204 от преписката, че тестовете не представляват Инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство съглсно пар. 1, т. 45а ДР на ЗВД. Поради това контролната дейност на БАБХ е свързана с мониторинга на суровите млека при използването на бързи тестове в съответствие с указанията и спецификацията на производителя. Към момента използваните от M. тестове са съответни на инструкциите за употреба, издадени от производителя.

КЗК е поискала становища и от млекопреработвателните предприятия, до които са изпращани уведомителните писма и/или решението на КЗК от 2014 г. и съобщението от интернет страницата на комисията.

Въз основа на всички събрани писмени и веществени доказателства, както и от получените отговори от млекопреработвателните предприятия, органът за защита на конкуренцията е изложил в 28 точки със съответните им подточки приетите за установени факти, релевантни за решаването на спора. Върху тях е е обосновал и правните си изводи:

1. Приел е за начало на процесния период - 2011 г., като най-ранна дата на продажбите от страна на M..

2. Обосновал е приложимостта на глава VII от ЗЗК с осъществяваната от страните по преписката конкурентна дейност, свързана с търговия на едро и дребно с тест ленти за определяне наличието на антибиотици в млякото на територията на цялата страна.

3. Приел е, че разпространеното уведомително писмо, подписано от управителя на M. и подпечатано с печата на дружеството, изразява волята на юридическото лице, а не личното мнение на физическото лице - негов управител. При анализа на съдържанието на уведомителното писмо със съдържанието на решение № 737 от 5.06.2014 г. по преписка № КЗК/33/2014 г. /не приложено по преписката, но свободно достъпно на интернет сайта на комисията/ е счела, че в него са разпространени неверни сведения, които са станали известни на широк кръг лица и обективно са в състояние да доведат до увреждане на доброто име и доверието към Б. Т. и предлаганите от него продукти:

• Вписаното обстоятелство за установени от комисията груби нарушения от фирмите Б. Т. и Хримаком не съответства на изразената воля от КЗК за установено само едно нарушение от Б. Т. по чл. 30 ЗЗК, което самата комисия е определила, като леко. Още повече, че в Методиката за определяне на санкциите, издадена въз основа на него, са обособени по тежестта им три категории нарушения: леки, неособено тежки и тежки. Никъде не фигурира категория "груби" нарушения.

• Невярно е и твърдението за извършено от Б. Т. нарушение във връзка с преетикетиране на получаваните от китайския производител тестови лентички. Такова нарушение е установено само от страна на Хримаком.

• Невярно е сведението, че при така извършеното преетикетиране са заблуждавани млекопреработвателни и контролни органи. Първо такова поведение изобщо не е констатирано от страна на Б. Т. А дори поведението на Х. не е разглеждано на плоскостта на заблуда на контролните органи.

• Невярно е твърдението в уведомителното писмо, че по този начин на M. са нанесени големи материални и морални щети. Установяването и решаването на спора за обезщетяване на потърпевшата страна е предмет на самостоятелно исково производство с установената доказателствена сила на акта на КЗК съгласно чл. 104 ЗЗК. При това във връзка с предявеното искане на M. за обезщетяване, е налице самостоятелен диспозитив за оставянето му без разглеждане, като недопустимо, обособен в т. 9 от решението от 2014 г.

• Невярно е твърдението в уведомителното писмо, че решението на комисията относно прекратяване на деянието е влязло незабавно в изпълнение. В т. 2 от акта на КЗК е постановено прекратяване само на нарушението, извършено от Хримаком по чл. 29 ЗЗК и само в тази част е придадане незабавното му изпълнение.

След установяването неверността на съдържащите се в уведомителното писмо факти относно Б. Т., КЗК е обсъдила възраженията на M. за прилагане на самото решение на комисията и мотивите за вземането му, съдържащи се в официално съобщението на сайта на КЗК, като даващи възможност на всеки получател да се запознае точно с краткото и пълното съдържание на решението. Приела е, че това по никакъв начин не може да елиминира и да санира неверните твърдения на автора на писмото. Изпращането му е определено от КЗК, като нарушение на забраната по чл. 30 от закона да се уврежда доброто име и доверието на конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения.

4. След анализа на фактите по преписката, КЗК е приела липса на извършено нарушение от M. на забраната по чл. 31 ЗЗК. Обосновала се е на първо място с получения официален отговор от БАБХ за съответствие на прилаганата към тестовете инструкция с тази, изготвена от производителя. На следващо място е съобразила принципния характер на тестовете, като бързи, извършвани предимно в полеви условия и ги е ограничила от тези, реализирани от надлежни органи в специализирани помещения. От това е направила извод, че бързината, изразяваща се в 1 или 2 минути повече, не съставлява конкретно за тях съществено свойство. Още повече, че те се представят от производителите и дистрибуторите, като бързи тестове, а не, като незабавни или моментни такива. Изводът на комисията е подкрепен и от изразените становище от потребителите на тестовете, някои от които са предпочели тестовете на M., не защото са по-бързи с няколко минути от тези на Б. Т., а защото са по-евтини или защото при използването им не се изисква наличие на инкубатор или термостат за подгряване на млечната проба. Въз основа на данните по преписката, комисията е приела още, че вписаното в инструкциите за употреба време за проверка на резултата от теста има инструктивен характер и не следва да се счита, като определен краен срок. На базата на тези установявания, е анализирала и съдържанието на брошурите, обвързващо отчитането на резултатите и с околната температура на въздуха. Направила е краен извод за липса на неверни твърдения от страна на M., въвеждащи в заблуждение потребителите относно съществени свойства на предлагания продукт.

5. Във връзка с предявеното от Биоком Трендфилов нарушение от M. на забраната да се осъществява нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват сключени договори, комисията е разгледала две групи доказателства: първата са изпратените от Млечни продукти Тракия, Профарм груп, Мероне-Н и Марс писма. Втората се счетоводните документи за извършени доставки или липсата на представени такива. Приела е че не е надлежно доказано прекратяване на договорни отношения, поради което не е налице нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК.

6. Комисията е счела, че в искането на Б. Т. липсват твърдения за поведение, различно от описаните нарушения, което да се обсъжда самостоятелно на плоскостта на общата забрана за нелоялна конкуренция, въведена в чл. 29 от закона и е приела липса на нарушение и по този текст.

7. Комисията е анализирала и приложените от заявителя на искането писмени доказателства за разпространение на неверни твърдения от управителя на M. при посещението му в млекопреработвателни предприятия, уронващи доброто име на конкурента. Обосновала се е с факта, че такива твърдения за неправомерно негово поведение се съдържат само и единствено в обяснения на служители на Б. Т.. Въпрос в тази насока е бил формулиран в т. 2.5 от писмата, изпратени до дружествата, получили уведомителното писмо от юли на 2014 г. Те не са потвърдени от нито едно от млекопреработвателните предприятия, дали писмено сведения във връзка с образуваното административно производство. Поради това КЗК е приела недоказаност на нарушение по чл. 30 ЗЗК в тази му част.

За приетото нарушение по чл. 30 ЗЗК е наложила имуществена санкция на M. в размер на 27590 лева, съставляващи 3% от нетните му приходи за финансовата 2014 г. Определила го е при прилагане на правилата от Методиката за определяне на санкциите, позволяващи й да отчете нарушението, като неособено тежко по смисъла на т. 17а от същата методика, предвиждащо основен размер на санкцията до 5%. С оглед резултата по преписката е възложила в тежест на M. и направените разноски. Така постановеното решение е законосъобразно.

По жалбата, подадена от M.: В нея се оспорва, както приетото нарушение от страна на дружеството на забраната по чл. 30 ЗЗК, така и размерът на наложената имуществена санкция. Твърди се, че уведомителното писмо има само уведомителен характер. То е придружено от решение на комисията от 2014 г., а също и официално изявление на интернет страницата й. По този начин информацията е обществено достъпна, още повече, че е отразена и в няколко новинарски сайта. Възраженията са неоснователни, тъй като изпратеното уведомително писмо не е по съдържанието си единствено с информационен характер. Тъкмо обратното - под прикритието на съобщение за постановено решение № 737 от 5.06.2014 г. на КЗК, авторът на писмото - управителят на M. е представил своя трактовка за решението, която съществено се различава от официалната такава на органа по конкуренция и в която умело е съчетал верни с неверни твърдения. По този начин той е придал изкуствено достоверен характер на неистини за извършени нарушения от Б. Т., за които КЗК е установила, че не са извършени. При това управителят на M. изключително добре е бил запознат с акта на комисията, тъй като е не само участник в развилото се антиконкурентно производство, но е и негов инициатор. Писмото е изпратено по пощата до млекопреработвателните предприятия, описани в изготвен от самия жалбоподател Списък на стр. 249 от Папка № 2 на три дати - 4.07.2014 г., 10.07.2014 г. и 11.07.2014 г. - видно от касовите бонове за платено възнаграждение на "Български пощи" ЕАД - намиращи се на стр. 239, 243 и 244 от същия том по преписката.

От направената служебна справка в деловодната система на Върховния административен съд се установява, че на същата дата - 11.07.2014 г., решението в установителните му части е било обжалвано от Б. Т. и от Хримаком и по техните жалби е образувано адм. дело № 10332/2014 г. на ВАС, четвърто отделение. Частите от решение № 737 от 5.06.2014 г. на КЗК, в които по искането на M. е установена липса на извършено нарушение от Б. Т. по чл. 29 и чл. 35, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ЗЗК и е оставено без разглеждане искането му за налагане на временна мярка по чл. 56 ЗЗК и присъждане на обезщетение за претърпени вреди, не са обжалвани от M. и в тях решението е влязло в сила. Тези обстоятелства са били добре известни на управителя на M.. Всичко това показва, че смешението на верни с неверни твърдения в уведомителното писмо е целенасочено с оглед увреждане доброто име и доверието към конкурента Б. Т..

Неоснователно се възразява в жалбата, че към уведомителното писмо е приложено решението на КЗК, което давало възможност на заинтересованите лица да се запознаят с него. В действителност към писмото не е приложено решение на комисията, а само изготвено от нейна страна уведомление до M. изх. № УВР-645 от 30.06.2014 г., като страна в административното производство, в което е инкорпориран само диспозитивът на акта на комисията. Той има разпоредителен характер, изразява формираната воля на КЗК по спора, с който е сезирана и не съдържа изложение на никакви обстоятелства, нито конкретизация на действията на Б. Т., които са квалифицирани, като нарушение по чл. 30 ЗЗК. Анализирайки съдържанието на уведомлението, в написано собствено уведомително писмо, M. е описал антиконкурентни действия, каквито изобщо не са установени от КЗК, като извършени точно от Б. Т. - преетикетиране и издаване от негово име на сертификати за качество, в които има подвеждаща информация и с това се заблуждават млекопреработвателите и контролните органи, както и се уронва престижът на M..

Наистина в уведомителното писмо е изписан интернет адрес, на който може да се намери пълният текст на решението на КЗК. По начина, по който е написано самото уведомително писмо - убедителна смесица от истински и неистински твърдения за нарушения, вменени на жалбоподателя от страна на КЗК, едва ли заинтересовано лице ще започне проучване на цялостния текст на решението. Още повече, че обемът му е внушителен - 41 страници и за изясняването му са необходими правни познания. Приложеното официално съобщение на сайта на КЗК е акцентирано върху наложени санкции за нелоялна конкуренция при предлагането на бързи тестове за храни. В него обаче най-вече е разгледано антиконкурентното поведение на другото дружество - Хримаком. На Б. Т. са посветени последните два абзаца и вникването в същността им отново налага добро познаване на фактите и обстоятелствата по преписката.

Съдът намира от значение факта, че в уведомителното писмо специално е акцентирано на невярното обстоятелство, че решението на комисията относно прекратяване на деянието е влязло незабавно в сила. Подобно изявление придава допълнителна тежест на приписаните нарушения и заостря вниманието на адресатите му върху противозаконното поведение на наказаните доставчици. В същото време, M., като страна в административното производство е бил наясно, че по отношение на Б. Т. не е прекратявано никакво нарушение.

Правилни и обосновани са изводите на КЗК за съдържащите се в уведомителното писмо пет неверни твърдения (специално разгледани в т. 3 от настоящите мотиви), поради което същите не следва да се подлагат на допълнителен анализ. Всички те сочат по недвусмислен начин извършено от M. нарушение на забраната по чл. 30 ЗЗК. Без значение за съставомерността на това нарушение е дали получателите на писмото са прекратили договорните си отношения с Б. Т.. Това е предмет на регламентация в отделен фактически състав от нелоялната конкуренция.

Неоснователни са и възраженията срещу размера на наложената имуществена санкция. За да квалифицира нарушението, като неособено тежко по смисъла на т. 17а от методиката, комисията е съобразила от една страна краткия период от време, през който то е извършено и в противовес на това: националния му обхват на територията на цялата страна, както и големия брой адресати и силно негативния за конкурента характер. На тази база, законосъобразно комисията е определила имуществена санкция в размер под максималната горна граница.

По тези съображения жалбата на M. е неоснователна и следва да се отхвърли.

По жалбата, подадена от Б. Т.: Тя е насочена срещу частите от решението на комисията, в което е установено, че M. не е извършило нарушения по чл. 31, чл. 36, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК.

Първата група възражения са насочени срещу правните изводи на КЗК за несъставомерност по смисъла на глава седма от ЗЗК на действията на M. във връзка с извършеното в инструкциите за употреба самоволно съкращаване на времето за отчитане на резултатите от теста . На първо място се твърди, че КЗК необосновано не е приела предоставено за нуждите на конкретното производство становище от БАБХ, като компетентен държавен орган. Има се предвид констатацията в писмо от 19.09.2014 г. от изпълнителния директор на агенцията до управителя на жалбоподателя. Както се сочи още в първия ред на писмото на стр. 69 от Папка № 1 от преписката, то е изготвено по сигнал за нарушение от Б. Т. срещу M.. При извършената проверка и съпоставка на инструкцията от производителя на английски език и превода й на български език и то в двете версии от 2011 и 2014 г., единствената негативна констатация е за разминаване в превода на английската версия от 2011 г. в българския й вариант, свързано с инкубирането и отчитането на резултата.

За нуждите на образуваната преписка, КЗК, като водещ административен орган е изискала на самостоятелно основание с писмо от 3.10.2014 г. информация от БАБХ. Първият въпрос, поставен в писмото е в какво се изразява разминаването в превода, посочено в писмото от 19.09.2014 г. В отговора си от 23.10.2014 г. на стр. 206 от преписката, БАБХ е констатирала пълно съответствие между издадената от производителя инструкция в момента и преведената такава от доставчика. Ето защо е голословно твърдението в жалбата, че КЗК при постановяване на решението е игнорирала официално становище на компетентния държавен орган. В приложения към писмото протокол от 4.09.2014 г. за извършена по сигнал проверка от служители на агенцията е описано несъответствието - в оригиналната инструкция е посочено инкубиране при стайна температура за 5 минути, а в инструкцията на български език липсва информация за инкубиране. В оригиналната версия резултатът се отчита на 5 минута, а в превода отчитането е поставено в зависимост от температурата на околната среда между 4 и 8 минути.

Изложените от комисията правни изводи за липса на нарушение от страна на M. по чл. 31 във връзка с отразеното в инструкциите за употреба време за отчитане на теста са обосновани и убедителни и напълно се възприемат от съда. Тезата на жалбоподателя, развита пред КЗК, поддържана и в жалбата е, че съгласно инструкциите тестът се провежда за 5 плюс 5 минути или общо 10 минути. В същото време M. е посочил, като време на провеждане на теста само 4 минути. Тезата се опровергава от анализа на съдържанието на инструкцията. Тестът Мулти кит е ясно обозначен още от производителя, като бърз тест. Инструкцията има отделни части, като една от тях е озаглавена "Процедура за провеждане на теста". От съдържанието й се установява, че тя е разделена от производителя на четири стъпки. Третата стъпка се изразява във вземане на 200 микрометра млечна проба с пипета и поставянето й в кладенчето, където е фабрично поставена таблетка с реагент. Изисква се разбъркване най-малко 5 пъти и уверяване на извършващия пробата, че тя е напълно разбъркана. А тя ще е такава, ако е придобила розов цвят. От съдържанието на инструкцията е видно, че вместо да е отразено време за извършване на тези действия, те самите са описани като минимален брой с описание на резултата, който трябва да се постигне, преди да се сложи в кладенчето с разбъркано с реагента мляко тестовата лентичка - стъпка, записана под № 4. Обстоятелството, че не отбелязано точно време, за което да се проведе стъпка № 3 не би следвало да се тълкува, като укриване на информация за съществено свойство на използването на бързия тест. Извършването на действията изисква време, което зависи от бързината на изпълнение от лицето, извършващо стъпката. Важното в случая е не времето, а да се спазят точно трите условия: накапване на дозата мляко в кладенчето с реагента; разбъркване на млякото в кладенчето най-малко 5 пъти; проверка дали в резултат на това сместа е придобила розов цвят. Едва тогава се преминава към четвъртата стъпка - поставяне на тест-лентата в кладенчето с пробата за 4 минути и отчитане на резултата. С различен шрифт е откроена забележката за удължаване на времето до 7-8 минути при стайна температура под 20 градуса. Същите правила са повторени и допълнително онагледени в Инструкцията за експлоатация, като следваща част от общата инструкция. Така извършеният анализ на съдържанието на инструкцията в нейната цялост показва, че промяната на оригиналните условия, изразяваща се в описание на действията на стъпка 3, а не времето на провеждането й, както и обвързването на времето на престоя на тест лентичката в кладенчето с млякото и реагента с температурата на околната среда, не могат по никакъв начин да се разглеждат, като съставомерни действия по чл. 31 ЗЗК.

Неоснователно е искането на жалбоподателя, в такъв случай, те да бъдат квалифицирани, като нарушение на общата забрана по чл. 29 от закона, тъй като не е установено противоречие с добросъвестната търговска практика. Към изводите на КЗК в тази насока следва да се добавят още две съобръжения: Първото е, че нито един от запитаните в производството млекопреработватели не е поставил избора си на продукт в зависимост от разлика във времето на провеждане на тестовете, предлагани от страните по преписката. Обратното, определящи за преработвателите са цената на тестовете и необходимостта от инкубиране на млякото 3 минути при 50 градуса преди потапянето на лентичката при провеждане на теста, предлаган от жалбоподателя. С оглед полевия характер на тест лентите, това условие е посочено от тях, като затрудняващо. Като пример писмо от "Габрово Милк Трейд" ЕООД от 4.09.2014 г. на л. 200 /гръб/ от Папка № 1.4 от преписката. Второто се открива в разменената електронна кореспонденция за стъпките и времето на провеждане на Мулти кит теста, между Хримаком (дружество, свързано с жалбоподателя) и китайския производител - стр. 49-53 от Папка № 1.2 от преписката. В дадените отговори от служител на производителя е подчертана необходимостта от комбиниране на субстанцията в предложения период от 5 минути, но на практика и 3 минути са достатъчни - писмо от 16.04.2015 г. 1.00 часа. Обстойните твърдения за грешно изписани условия за провеждане на теста, които щели до застрашат здравето на потребителите се опровергават от анализираните писмени доказателства.

Всичко това сочи на неоснователност на твърденията на Б. Т. за извършено нарушение по чл. 31 и по чл. 29 ЗЗК от M. чрез намаляване на времето за провеждане на теста в инструкцията за ползване от 2011 г. Решението в тези му части е законосъобразно, а жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.

Неоснователно е и твърдението за незаконосъобразност на акта на КЗК в частта му, в която не е установено нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Релевантни за конкретния правен спор са взаимоотношенията между Б. Т. и Млечни продукти Тракия, Профарм груп, Мероне-Н и Марс. По отношение на първото дружество "Млечни продукти Тракия" ЕООД е установено, че след получаване на уведомителното писмо от юли на 2014 г., то е поискало писмено от Б. Т. да декларира, че предлаганите от него продукти не нарушават ЗЗК, ЗАПСП, ЗМГО и в декларацията да бъде отразено, че при евентуално нарушение, дружеството се задължава да покрие всички вреди, които "Млечни продукти Тракия" претърпи в резултат на нарушението. Поисканата декларация не е издадена от страна на доставчика. Дружеството не е посочило, че е прекратило търговските си взаимоотношения с Б. Т., макар, че този въпрос е формулиран на първо място под т. 1.1 в изпратеното от КЗК писмо от 19.08.2014 г. Данните по преписката сочат, че доставки на този потребител са извършвани и след 10.07.2014 г., което е индиция, че търговските взаимоотношения не са прекратени в резултат на уведомителното писмо.

"Профарм груп" ЕООД е изпратило писмо (без дата), че ще прекрати доставките си до изясняване на случая. Видно от приложените от жалбоподателя писмени доказателства, такива са извършени и на 25.07.2014 г., което показва, че търговските отношения не са прекратени.

Писмо с аналогично съдържание е изпратено и от "Мероне-Н", също без дата. Налице са реализирани доставки още на четири дати, следващи периода на изпращане на уведомителното писмо.

"Марс-7" ООД е изпратило писмо със същото съдържание на 28.07.2014 г. Представен е договор между страните от 2010 г. В същото време от приложения Регистър-дневник на продажбите не се установяват извършени каквито и да било доставки след 2008 г. Това дава основание да се приеме, че при липса на извършени доставки за релевантния период, волеизявлението за прекратяване на търговските отношения и то направено под условие "до изясняване на случая" не е породило никакво правно или фактическо действие. Изводите на КЗК за липса на извършено от M. нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК са обосновани.

Последното възражение на Б. Т. е за допуснати от комисията нарушения на процесуалните правила и на материалния закон при установяване липсата на нарушение от M. по чл. 29 ЗЗК. Като такова се твърди бездействието на ответната страна да посочи на на кутията или на етикет върху опаковката страната производител на тестовете. При обсъждането на възраженията следва да се посочи на първо място, че подобно поведение не би могло поначало да се разглежда през призмата на чл. 31 ЗЗК, тъй като нейният фактически състав влючва извършване на заблуждаващи действия, а в случая се твърди наличие на бездействие. Поради това доводите в жалбата за съставомерност на това поведение на M. по чл. 31 от закона са изцяло неоснователни. Дори при подаване на искането пред КЗК за образуване на производство, Б. Т. специално е отделил точка 2.2 наречена "Въвеждане в заблуждение относно произхода на теста Мулти кит". Начинът на извършването му е описан, като липса на данни върху опаковката за произхода на стоката и са развити доводи за съществения характер на произхода. За установяване на твърдяното нарушение е представена кутия с Мулти кит тестове и дори Наредба за изискванията за етикетирането и представянето на храните.

Външният вид на кутията и съдържанието й са подробно описани от комисията в раздела на решението за установени факти и не следва да се повтаря. Върху самата кутия не е изписан производител. В същото време е достатъчно отварянето й, за да се установи производителят на тестовете. Въпросът дали непосочването на производителя съставлява нарушение на изискванията на наредбата е извън приложното поле на ЗЗК и не е предмет на обсъждане. Дори и да се приеме, че това е недобросъвестна търговска практика, то тя, нито уврежда, нито може да увреди на конкурентите. Достатъчно е да се отвори кутията, за да се установи безусловно производителят на тестовете. В тази насока са правилни изводите на комисията, че тестовете имат специален характер и са приложими преимуществено в сферата на млекопреработване. Закупуват се от специализирани фирми, които видно и от приложените дневници-регистри за продажбите, от години закупуват бързи тестове. Естеството на продукта е такова, че той не се използва от обикновени или случайни потребители. Той не се предлага и в магазинната мрежа, за да бъде необходимо още преди да се закупи, да се установи кой го е произвел. Анализът на отговорите на млекопреработвателните дружества, предоставени в отговор на писмо на КЗК за нуждите на административното производство, ясно показва осведомеността им при закупуването на тестовете и мотивировката им да закупят тест-лентични от единия или от другия производител. Отделно от това, съдът съобрази и данните, че обикновено доставката на тестовете се предхожда от демонстрация на възможностите и на начина им на използване, провеждани при посещения в обектите, т. е. при полеви условия. По този начин, още преди възникването на каквито и да било търговски взаимоотношения, свързани с доставката на стоката, потребителите са наясно кой е нейният производител. Поради това изводите на КЗК за липса на извършено нарушение от M. на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК са изначално правилни.

От изложените съобръжения е видно, че липсва което е да било от отменителните основания в чл. 146 АПК. Двете жалби са неоснователни и следва да се отхвърлят.

С оглед изхода на делото, жалбоподателите следва да понесат разноските, така както са направени. Двете страни обаче дължат на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение