Решение № 5581 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11768/2017 г.

Решение № 5581 от 27.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11768/2017 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по касационните жалби на и. д. директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ - С. при ЦУ на НАП, съгласно заповед № 1418/17.05.2017 г. на изп. директор на НАП, и "РИТЕЙЛ БГ" ЕООД чрез адв. Андреев против решение № 5143 от 4.08.2017 г. на Административен съд - С.-град /АССГ/, постановено по адм. д. № 180/2017 г.

С касационната жалба на и. д. директор на Дирекция " ОДОП" - С. се оспорва решението в частта му, в която е отменен ревизионен акт /РА/ № Р-22221414003469-091-001/28.06.2016 г., относно начисления с него ДДС в размер на 395 226.30 лв. заедно с лихви за забава в размер на 98 767.92 лв. за данъчния период /д. п./ м. ноември 2013 г., и са присъдени в полза на жалбоподателя разноски в размер на 414 лв. Излагат се доводи за неправилно приложение на материалния закон - чл. 62, ал. 2 ЗДДС, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Претендира се отмяна на решението на АССГ в оспорената част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер 8 470 лв.

Ответникът по касационната жалба - "РИТЕЙЛ БГ" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Х. М." № ... - оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Тодоров и прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.

С касационната жалба на "РИТЕЙЛ БГ" ЕООД се оспорва решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА, относно начислен ДДС в размер на 27 958.59 лв. и лихви - 7 694.97 лв. с доводи за неправилно приложение на материалния закон - чл. 15 и чл. 62, ал. 5 ЗДДС, както и чл. 9, ал. 2 ППЗДДС, съставляващи отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Претендира се отмяна на решението на АССГ в оспорената част и присъждане на направените разноски.

Ответникът по касационната жалба - директор на Дирекция "ОДОП" - С. оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Кожухарова и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни срещу съответните части от подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятни за тях, са допустими.

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № Р-22221414003469-091-001/28.06.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - С., потвърден с решение № 2169/13.12.2016 г. на директора на Дирекция "ОДОП" - С. Със същия: 1. За д. п. м. август 2013 г. е установено задължение на ревизираното дружество "РИТЕЙЛ БГ" ЕООД за внасяне на ДДС в размер на 27 958.59 лв. и лихва за забава - 7 694.97 лв. в резултат на начислен на основание чл. 86 ЗДДС данък в посочения размер /27 958.59 лв./ върху данъчна основа от 139 792.95 лв. и непризнат данъчен кредит на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС в същия размер; 2. За д. п. м. ноември 2013 г. е установено задължение за внасяне на ДДС в размер на 395 226.30 лв. и лихва за забава - 98 767.92 лв. в резултат на начислен на основание чл. 86 ЗДДС данък в посочения размер /395 226.30 лв./ и непризнат данъчен кредит на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС в същия размер.

АССГ правилно е приел, че оспорването на РА е допустимо, че РА е издаден от компетентни органи по приходите в съответствие с изискването за форма. Ревизионното производство е възложено със заповед № Р-22221414003469-020-01/18.12.2014 г., издадена от П. Г. Г. на длъжност началник сектор "Ревизии" в качеството й на заместник на В. В. В. - началник сектор, съгласно заповед № 13504-А/2.12.2014 г. Следващите ЗВР са издадени от В. В. В. - началник сектор с възложени от териториалния директор правомощия по чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК със заповед № РД-01-552/7.05.2013 г. РА е издаден в съответствие с изискването на чл. 119, ал. 2 ДОПК от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията, определен със ЗВР.

За да потвърди РА в частта му, в която са установени на "РИТЕЙЛ БГ" ЕООД задължения за ДДС в размер на 27 958.59 лв. и лихва за забава - 7 694.97 лв. за д. п. м. август 2013 г., съдът е изложил мотиви за това, че по отношение на доставката с получател NIRANO AGENCY LTD е налице вътреобщностно придобиване /ВОП/ с място на изпълнение на територията на България на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС и за ревизираното лице е приложим режимът на самоначисляване. Това е така, защото NIRANO AGENCY LTD не е начислило дължимия ДДС и доставката не е обложена в страната по местоназначението на стоките, т.е. не е изпълнено едно от кумулативно предвидените в чл. 15 ЗДДС условия, а именно това по т. 4. Този факт е надлежно удостоверен от данъчната администрация. За да отмени РА в останалата му част, в която са установени задължения на ревизираното дружество в размер на 395 226.30 лв. и лихва за забава - 98 767.92 лв., съдът е изложил следното: Предвид факта на открадването на стоката - събитие, настъпило извън волята на страните по сделката и независимо от грижата им, не е довършен фактическият състав на продажбата, респ. не е реализирана облагаема доставка, поради което не е възникнало основание за начисляване на ДДС. При кражба, приравнена на липса, данъкът не следва да се възлага в тежест на посредника.

Съобразявайки задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, настоящият касационен състав преценява решението на АССГ като валидно и допустимо. По материалната законосъобразност на същото намира следното:

Относно установената от съда фактическа обстановка не е налице спор между страните по делото и тя е следната:

В ревизираните периоди "РИТЕЙЛ БГ" ЕООД с предишно наименование към 2013 г. "О-КОНЕКТ РИТЕЙЛ" ЕООД /РИТЕЙЛ/ декларира в подадените декларации по ЗДДС доставки като посредник в тристранни операции. Подава VIES-декларации за съответните данъчни периоди /м. август и м. ноември 2013 г./, в които декларира доставки като посредник в тристранни операции с придобиващ "NIRANO AGENCY" s. r. o. VAT CZ 24143511, Прага, Чехия /NIRANO/. Представя следните документи:

1. Фактура № GVR-P-13/042961/7.08.2013 г., издадена му от REDCOON POLSKA, Sp. z. o. o., Полша, VAT PL 5542806920 /REDCOON/, за доставка на 710 бр. мобилни телефони Apple iPhone 5 на стойност 338 315 евро /661 686.63 лв./, фактура № 3000000333/9.08.2013 г., издадена от него на NIRANO, за доставка на 150 бр. мобилни телефони Apple iPhone 5 на стойност 72 900 евро /142 580.01 лв./ по проформа фактура № 0...02750/9.08.2013 г.; международна товарителница /ЧМР/ от 8.08.2013 г., с превозвач М. К. с превозно средство рег. № PKLI97EU, изпращач REDCOON, получател "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS", Прага, Чехия. Транспортът е за сметка на българското дружество и за транспортната услуга му е издадена фактура № 0100527/8.08.2013 г. с доставчик "Еуроспед" ЕООД - С. Получаването на стоката в "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" е удостоверено с I. R. от 09.08.2013 г. за приети, проверени и налични 710 бр. мобилни телефони. За "NIRANO AGENCY" са освободени от "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" 150 бр. мобилни телефони. Получаването им е удостоверено с писмено потвърждение от "NIRANO AGENCY" с дата 9.08.2013 г., подписано от С. Г. /D. C. N./. Със същото приобретателят се задължава да заплати дължимите данъци, ако стоката остане в Чехия. Писменото потвърждение има изискуемото съгласно чл. 9, ал. 1, т. 4 ППЗДДС в приложимата редакция съдържание - дата и място на получаване /"HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" - П. П., Прага, Д1, хала ДСС, Кунице у Рикан 227/ вид и количество на стоката. Останалите 560 бр. мобилни телефони, които са били транспортирани от REDCOON до "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" са освободени и предадени на "KIM GROUP" s. r. o. /Прага, Чехия/ VAT CZ 27402991. Доставката към "KIM GROUP" също е декларирана в подадената от ревизираното дружество VIES-декларация за д. п. м. август 2013 г. като посредник при тристранна операция, но не е оспорена от приходната администрация.

Фактурата, издадена от REDCOON на РИТЕЙЛ, както и тази, издадена от РИТЕЙЛ на NIRANO, са осчетоводени в счетоводството на жалбоподателя. Във връзка с двете фактури са извършени плащания по банков път.

1. Фактура № GVR-P-13/075974/20.11.2013 г. за доставка на 300 бр. мобилни телефони телефони Apple iPhone 5s на стойност 173 700 евро /339 727.67 лв./ и фактура № GVR-P-13/075975/20.11.2013 г. за доставка на 280 бр. мобилни телефони Apple iPhone 5s на стойност 162 680 евро /318 174.42 лв./, издадени на РИТЕЙЛ от REDCOON, фактура № 3000000453/22.11.2013 г., издадена от РИТЕЙЛ на NIRANO за доставка на 580 бр. мобилни телефони на стойност 353 426 евро /691 241.17 лв./ по проформа фактура № 0...02885/21.11.2013 г. Във връзка с транспорта е представена международна товарителница от 21.11.2013 г. с превозвач E. P. S. z. o. o. с шофьор P. A., изпращач REDCOON, получател "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS". Във връзка с транспортната услуга е издадена фактура № 0...0104423/22.11.2013 г. от "Еуроспед" ЕООД на РИТЕЙЛ. Получаването на стоките от "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" е удостоверено с доклад за инспекция от 22.11.2013 г. Предаването на всичките 580 бр. мобилни телефони от "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" на NIRANO е удостоверено с потвърждение за вдигане на стоката, издадено от "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS", а получаването на същата от NIRANO с писмено потвърждение от "NIRANO AGENCY" с дата 22.11.2013 г. /D. C. N./. За доказване плащанията по фактурите са представени банкови извлечения. Фактурите, както и плащанията по тях, са намерили отражение в счетоводството на жалбоподателя, което обстоятелство е констатирано от вещото лице по назначената ССЕ.

1. Фактура № TGS0111001/06.11.2013 г. за доставка на 490 бр. мобилни телефони Apple iPhone 5s на стойност 291 550 евро /570 222.24 лв./ и фактура № TGS0111002/6.11.2013 г. за доставка на 10 бр. мобилни телефони Apple iPhone 5s на стойност 5 950 евро /11 637.19 лв./, издадени на РИТЕЙЛ от T. G. S. Ltd VAT GB141604349, Hounslow, Middlesex, U. K.; фактура № 3000000445/15.11.2013 г., издадена от РИТЕЙЛ на NIRANO, за доставка на 500 бр. мобилни телефони на стойност 305 075 евро /596 674.84 лв./ по проформа фактура № 0...02875/14.11.2013 г. Във връзка с транспорта е представена въздушна товарителница /A. W./ № 125-74831735/08.11.2013 г. и въздушна товарителница № 125-74831702/07.11.2013 г. на BRITISH AIWAYS с изпращач T. G. S. и получател "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS". Получаването на стоките от "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" е удостоверено с доклад за инспекция от 11.11.2013 г. Предаването на всичките 500 бр. мобилни телефони от "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" на NIRANO е удостоверено с потвърждение за вдигане на стоката, издадено от "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS", а получаването на същата от NIRANO с писмено потвърждение от "NIRANO AGENCY" с дата 15.11.2013 г. /D. C. N./. Доказани са извършените разплащания по банков път, а по отношение транспортирането на стоките, не е спорно, че е за сметка на T. G. S.

Тезата на РИТЕЙЛ е, че е доказано осъществяването на тристранна операция по смисъла на чл. 15 ЗДДС между три регистрирани за целите на ДДС лица в три различни държави членки /Полша /Великобритания/; България, Чехия/ и осъществяването на доставки между регистрирани лица - прехвърлител, посредник и придобиващ като стоките са транспортирани директно от прехвърлителите до придобиващия. Представени са всички, изискуеми съгласно чл. 9, ал. 2 ППЗДДС документи за доказване на обстоятелствата по чл. 62, ал. 5 ЗДДС - 1. фактура, издадена от прехвърлителя в тристранната операция, в която е посочен идентификационният номер по ДДС по чл. 94, ал. 2 от закона на посредника; 2. фактура по чл. 79, ал. 2, т. 1 от ППЗДДС, издадена от посредника в тристранната операция, в която е посочен ДДС номерът на придобиващия в тристранната операция, издаден от държавата членка, където стоките пристигат, и в която като основание за неначисляване на данък се вписва "чл. 141 2006/112/ЕО"; 3. VIES-декларация за съответния данъчен период, в която е декларирана доставката, във връзка с която е издадена фактурата по т. 2; 4. (доп. - ДВ, бр. 10 от 2011 г., в сила от 1.02.2011 г., изм. - ДВ, бр. 15 от 2012 г., в сила от 21.02.2012 г.) писмено потвърждение от придобиващия в тристранната операция, удостоверяващо, че стоките са получени, в което са посочени дата и място на получаване, вид и количество на стоката.

В касационната жалба на РИТЕЙЛ се застъпва становището, че дори и дружеството да е осъществило ВОП при условията на чл. 62, ал. 2 ЗДДС, за който следва да му се начисли ДДС, то при положение, че е доказана доставката от него с получател NIRANO и следващата доставка от NIRANO на АВС Data, Чехия, то не са налице основания да му бъде отказан данъчният кредит по процесните фактури и по правилата на обратното начисляване следва да се приспадне точно същия данък, който е начислен, като по този начин не възниква задължение към бюджета.

Ответникът не оспорва, че от страна на ревизираното дружество са представени документите, изброени в чл. 9, ал. 2 ППЗДДС, както и че стоките са транспортирани директно от прехвърлителите /от Полша и Великобритания/ до Чехия, където са получени в логистичен склад. Според мотивите, изложени в РД, ревизиращият екип не оспорва получаването на стоките от придобиващия - NIRANO в логистичния склад на "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" и въз основа на информация от получените SCAC формуляри в таблица на стр. 10 от същия констатира последваща продажба от NIRANO на 500-те мобилни телефона и 580-те мобилни телефона по фактурите, издадени от РИТЕЙЛ, през м. ноември 2013 г. с получател АВС Data, Чехия /По реда на международния обмен на информация е изискана и получена такава само за м. ноември 2013 г./. Според същата информация за м. ноември 2013 г. NIRANO е подало нулеви ДДС декларации и не е подало рекапитулативна декларация; не осъществява контакт с данъчната администрация и е невъзможно извършването на проверка. Така получената информация е дала основание на органите по приходите да приемат, че на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС РИТЕЙЛ е осъществило ВОП на територията на страната, тъй като не е доказало предпоставката по ал. 3, изключваща прилагането на ал. 2, а именно - доказателство, че ВОП е обложено в държавата членка, където стоките са пристигнали и е завършил превозът им. Позовали са се и на чл. 9, ал. 1 ППЗДДС, според който за доказване на обстоятелствата по чл. 62, ал. 3 от закона, че ВОП на стоките е обложено в държавата членка, където те са пристигнали или е завършил превозът им, придобиващият по чл. 62, ал. 2 от закона следва да разполага с документ, удостоверяващ, че вътреобщностното придобиване на стоките е обложено в тази държава членка. Този документ се издава от компетентната администрация на държавата членка, където стоките са пристигнали или е завършил превозът им. Изложили са мотиви и за това, че съгласно ал. 4 на чл. 62 ЗДДС, когато ВОП е обложено по реда на ал. 2 и впоследствие лицето докаже, че то е обложено и в държавата членка, където стоките пристигат или завършва превозът им, то коригира резултата от прилагането на ал. 2 по реда, регламентиран в чл. 10 ППЗДДС.

В решението на решаващия орган, потвърждаващо РА след обжалването му по административен ред, са изложени допълнителни мотиви за прилагането на чл. 62, ал. 2 ЗДДС, които се свеждат до следното: От представените от ревизираното дружество документи /кореспонденция между него и "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS"/ се установява, че то е придобило стоките по фактурите, издадени му от REDCOON и T. G. S., под собствения си идентификационен номер в логистичния склад на "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" като собствени. Това обстоятелство се потвърждава и от дадените от "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" обяснения пред чешката данъчна администрация, според които е получавал стоки на РИТЕЙЛ и ги е освобождавал по негово нареждане.

Както беше посочено по-горе, между страните няма спор по фактите. Спорът е във връзка с тълкуването и прилагането на разпоредбите на чл. 62 ЗДДС, точно транспониращ чл. 40, чл. 41 и чл. 42 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета относно общата система на ДДС.

Според установените по делото факти, подробно описани по-горе, РИТЕЙЛ е придобило стоките по фактурите, издадени му от REDCOON и T. G. S., транспортирани от територията на друга държава членка /Полша и Великобритания/ на територията на Чехия до логистичен склад на "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS" в Прага под идентификационния му номер, издаден в страната. Доколкото РИТЕЙЛ не разполага с доказателства, чрез които да докаже, че ВОП на стоките е обложено в държавата членка, където стоките са пристигнали и е завършил превозът им, не е налице предпоставката по ал. 3 на чл. 62 и мястото на изпълнение на вътреобщностното придобиване е на територията на страната, съгласно ал. 2. Неоснователно се твърди от ревизираното лице, че по линия на международния обмен на информация е установено подаването на нулева ДДС - декларация и неподаването на рекапитулативна декларация от NIRANO само за м. ноември 2013 г., но не и за м. август 2013 г., поради което не е доказано от приходната администрация, че данъкът не е начислен от посоченото дружество и във връзка с доставката, осъществена през този д. п. Както чл. 62, ал. 3 ЗДДС и чл. 9, ал. 1 ППЗДДС, така и чл. 41, § 1 Директива 2006/112/ЕО регламентират, че лицето, което придобива стоките в хипотезата на ал. 2, следва да докаже, че ДДС във връзка с придобиването е обложено в държавата членка, където стоките са пристигнали или е завършил превозът им. В същия смисъл е и приетото от СЕС в решението му от 22 април 2010 г. по съединени дела C-536/08 и C-539/08, Х, Facet, в т. 37: "Регламент (ЕО) № 1798/2003 на Съвета от 7 октомври 2003 г. относно административното сътрудничество в областта на данъка върху добавената стойност не е приет с цел да се създаде система за обмен на информация между данъчните администрации на държавите членки, позволяваща им да установяват дали вътреобщностните придобивания са били в действителност обложени с ДДС в държавата членка на пристигане на пратката или на транспорта, в случай че самото данъчнозадължено лице не е в състояние да предостави необходимите за тази цел доказателства /както и решение от 27 септември 2007 г. по дело T. I., C-184/05"/".

Основателни обаче са доводите на ревизираното лице, че според ал. 5 на чл. 62, ал. 2 на същия законов текст не се прилага и мястото на изпълнение на вътреобщностното придобиване е държавата членка, където стоките пристигат или завършва превозът им, както е регламентирано в ал. 1 /според чл. 41 на Директива 2006/112/ЕО "счита се, че ДДС е начислен върху ВОП в съответствие с чл. 40", т.е. според мястото, където приключва експедицията или транспорта/, когато са изпълнени кумулативно предвидените в т. 1 - т. 5 изисквания, т. е. ако е доказано осъществяването на тристранна операция по смисъла на чл. 15 ЗДДС. К. вече беше посочено по-горе, органите по приходите, издали РА, не оспорват, че РИТЕЙЛ е представило регламентираните в чл. 9, ал. 2 ППЗДДС документи.

Следва да бъде обсъден обаче и допълнително изложеният от решаващия орган мотив за прилагането на чл. 62, ал. 2 ЗДДС за начисляване на ДДС на РИТЕЙЛ, а той се свежда до това, че посредникът РИТЕЙЛ не е осъществил последваща доставка на стоките до придобиващия в тристранната операция - NIRANO в изпълнение изискването на чл. 62, ал. 5, т. 2 ЗДДС, тъй като стоката не е транспортирана директно за придобиващия, а е получена в логистичен склад на трето лице. Чл. 141 от директивата регламентира, че: всяка държава-членка взема специални мерки, за да гарантира, че ДДС не се начислява върху вътреобщностните придобивания на стоки на нейна територия, извършени в съответствие с чл. 40, когато са изпълнени изброените в б. "а" - б. "д" условия като условието по б. "в" е: стоките, придобити по този начин от данъчнозадълженото лице, посочено в буква а), се изпращат или превозват директно от държава-членка, различна от тази, в която е идентифицирано за целите на ДДС, до лицето, за което то трябва да извърши последващата доставка . При тристранната операция придобиващият стоките осъществява вътреобщностно придобиване, при което стоките не се изпращат от доставчика, а от неговия доставчик. Независимо от това, цитираната норма на чл. 141, б. "в" от директивата потвърждава наличието на ВОП за придобиващия в тристранната операция, а съгласно чл. 20 Директива 2006/112/ЕО "Вътреобщностно придобиване на стоки" означава придобиването на правото на разпореждане като собственик на движима материална вещ, изпратена или превозена до лицето, придобиващо стоките от или от името на продавача, или от лицето, придобиващо стоките в държава-членка, различно от тази, в която е започнало изпращането или превоза на стоките. Според приетото от СЕС в решението му от 26 юли 2017 по дело дело C-386/16, Toridas, "на вътреобщностна доставка по смисъла на чл. 138, § 1 от Директивата за ДДС съответства вътреобщностно придобиване, така както е определено в чл. 20 от тази директива, и поради това на тези две разпоредби следва да се даде тълкуване, придаващо им еднакъв смисъл и значение. От чл. 20 от посочената директива обаче следва, че придобиването може да бъде квалифицирано като вътреобщностно само ако стоката е била превозена или изпратена до придобиващото я лице. Поради това следва да се приеме, че условията за прилагане на чл. 138, § 1 от Директивата за ДДС не биха били изпълнени, ако стоката, предмет на доставката, не е превозена или изпратена до лицето, което я придобива вследствие на въпросната доставка" /т. 31, т. 32, 33/. В случая не е изпълнено именно изискването за това стоката да е била превозена или изпратена до придобиващото я лице, тъй като получател по товарителниците е "HELLMAN WORDWIDE LOGISTICS". Последното дружество е приело стоките в своя склад като собствени на РИТЕЙЛ.

С оглед изложеното настоящата касационна инстанция намира, че законосъобразно с РА е начислен ДДС на ревизираното дружество във връзка с доставките от REDCOON и T. G. S. на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС в размер на 27 958.59 лв. върху данъчна основа 139 792.95 лв. за д. п. м. август 2013 г. и в размер на 247 952.30 лв. върху данъчна основа 1 239 761.52 лв.

Относно отказаното право на приспадане на данъка в посочените размери законосъобразно също така органите по приходите са се позовали на решението на СЕС от 22 април 2010 г. по съединени дела C-536/08 и C-539/08. Противно на застъпената от РИТЕЙЛ позиция, настоящата инстанция намира, че същото е приложимо и следва да бъде съобразено при разрешаването на конкретния правен спор като постановено при сходни факти по главния спор, с който е била сезирана запитващата юрисдикция, а именно: "Facet, установено в Нидерландия, осъществява търговска дейност с части за компютри. През периода от 1 декември 2000 г. до 30 септември 2001 г. то закупува такива стоки от предприятия, намиращи се в Германия и Италия (наричани по-нататък "доставчици"), и ги препродава на купувачи в Кипър (наричани по-нататък "купувачи"), които имат данъчен представител в Гърция. С. директно се прехвърлят от Германия и от Италия в Кипър. Доставчиците не начисляват ДДС във фактурите. За сметка на това в тях те посочват нидерландския идентификационен номер по ДДС на Facet. Последният също така не начислява ДДС във фактурите, издадени на името на кипърските купувачи." Според т. 41 от това решение, при обстоятелства като разглежданите в главното производство е установено, че стоките, обложени като вътреобщностни придобивания, за които се приема, че са осъществени в държавата членка по идентификация съгласно чл. 28б, А, § 2, първа алинея от Шеста директива, не са били в действителност внесени в посочената държава членка. В т. 42 е прието, че при това положение не може да се счита, че посочените сделки пораждат "право на приспадане" по смисъла на чл. 17 от Шеста директива. Следователно такива вътреобщностни придобивания не могат да се ползват от общия режим на приспадане, предвиден в посочения член." В съответствие с т. 42 е и диспозитивът на решението.

Така постановеното от СЕС решение показва, че правилата, според които придобиващият стоките при ВОП начислява и приспада данъка по облагаемата доставка, целят данъчното й облагане да се извърши в държавата членка, в която се осъществява крайното потребление на доставените стоки. Начисляването на данъка на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС е въз основа на законова фикция за това, че мястото на ВОП е на територията на страната членка, издала ДДС идентификационния номер, но тъй като в действителност стоките не са получени и реализирани в нея, правото на приспадане не е налице. За да е можело да се възползва от правилата на "обратното" начисляване с оглед реализацията на стоките в полза на NIRANO на територията на Чехия, РИТЕЙЛ е следвало да има ДДС идентификационен номер, издаден в Чехия, под който да е придобило стоките в тази държава. С оглед изложеното неоснователно е позоваването от страна на дружеството на чл. 73а ЗДДС. С. регламентира правото на приспадане на данъка, който е изискуем от получателя, когато доставчикът не е издал документ, отговарящ на изискванията на чл. 114 /фактура/ и/или получателят не разполага с документ по чл. 71, т. 2, т. и т. 5 /протокол по чл. 117, митнически документ, фактура/ и/или не е спазил преклузивния срок по чл. 72 за упражняване на правото на данъчен кредит, когато доставката не е укрита и данни за нея са налични в счетоводството му, но тя не дава право на приспадане, когато не е налице основна материалноправна предпоставка за това като внасянето на стоката на територията на страната. Поради това е неоснователно и позоваването на решението на ВАС с номер 13034/1.12.2016 г. по адм. д. № 6582/15 г. От една страна, от мотивите на същото не се установява сходна фактическа обстановка като тази по настоящия правен спор, а от друга задължителни за съда са само тълкувателните решения и тълкувателните постановления на колегиите на ВАС и ВКС съгласно чл. 130, ал. 2 ЗСВ и решенията на СЕС, съдържащи преюдициални заключения по тълкуване правото на ЕС.

Сходна фактическа обстановка е установена пред първоинстанционния съд и във връзка с доставката на мобилни телефони на стойност 376 500 евро от полското дружество M. S. z. o. o. VAT PL 8992744586 по фактура № FSE01EX/00000129/28.11.2013 г. Според представената международна товарителница от 29.11.2013 г. стоката е транспортирана от Полша от изпращач Mercurius до логистичен склад ACT LOGISTIC S. R. L. с адрес: Италия, Милано, 20060, Бусеро, Виа "Наполи" № 6. Представена е складова разписка за завеждане на стоката и инспекция от 02.12.2013 г. в посоченото място на логистика. От кореспонденцията между РИТЕЙЛ и ACT LOGISTIC се установява, че стоката следва да се задържи в склада и да не се освобождава за чешкото дружество SINDERO TRADING SrO VAT CZ 24783234 без нареждане на РИТЕЙЛ. Представен е договор, сключен между РИТЕЙЛ и SINDERO TRADING и заявка за доставка на мобилни телефони, както и проформа фактура № 0.... 02897/27.11.2013 г. Не е издадена фактура от РИТЕЙЛ на SINDERO TRADING, тъй като стоката е открадната от логистичния склад в Италия. Последното се установява от представеното искане от Прокуратурата към Районен съд в Рим до съдия по предварителното производство за заповед за незабавно изпълнение по чл. 453 от наказателно-процесуалния кодекс срещу обвиняемия К. Т. С оглед така установените факти законосъобразно с РА е начислен на основание чл. 62, ал. 2 ЗДДС данък в размер на 147 274 лв. във връзка с придобиването на стоките от РИТЕЙЛ с доставчик M. S. z. o. o. VAT PL 8992744586 по фактура № FSE01EX/00000129/28.11.2013 г. под собствения му идентификационен номер, издаден в България, на територията на Италия. Обстоятелството, че след придобиването им стоките са откраднати не е основание нито да не се начисли ДДС, нито за признаване правото на приспадане на данъка в същия размер. Както и при обсъдените по-горе доставки, така и при тази, данъкът се начислява с оглед законовата фикция за място на изпълнение на ВОП на територията на страната, но тъй като в действителност стоките не са транспортирани до нея, придобиващият /РИТЕЙЛ/ няма право да приспадне веднага този начислен данък. Въпросът за корекции на ползван данъчен кредит в случай на кражба на стоките, за доставката на които е упражнено това право, в случая не стои, тъй като такова право на приспадане не е налице.

Така изложените съображения обосновават извод за основателност на касационната жалба на и. д. директора на Дирекция "ОДОП" и неоснователност на касационната жалба на РИТЕЙЛ. Налице е допусната в оспореното решение очевидна фактическа грешка в диспозитива на решението, който не съответства на изложените мотиви, но същата подлежи на поправка по реда на чл. 175 АПК. При този изход на спора на приходната администрация следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК за двете съдебни производства в размер, определен по реда на Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, към която изрично препраща посочения законов текст на ДОПК. Тъй като нормата на ДОПК е специална по отношение на ГПК, неоснователна е претенцията на адв. Тодоров за определяне размера на юрисконсултското възнаграждение по реда на Наредба за заплащането на правната помощ. Тъй като юрк. Кожухарова е заявила искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции общо 8 470 лв., което е в по-малък размер от този по наредбата, същото следва да бъде уважено именно в поискания размер.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение