Решение № 10602 от 22.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9598/2022 г.

Решение № 10602 от 22.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9598/2022 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Соломед" ЕООД, представлявано от Г. П., подадена чрез процесуалния представител адвокат С. Иванова, против Решение № 612 от 15.09.2022 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /Комисията, КЗК/ по преписка № КЗК-430/13.07.2022 г. С посоченото решение, на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № D15137942/22.06.2022 г. на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД за определяне на изпълнители в процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов ЕАД", в частта по обособена позиция № 5, номенклатури № 30, 35, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 67, 68, 70 и 86. Оставила е без уважение и искането на дружеството за възлагане на разноски. Пред настоящата инстанция се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение паради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски, за което се представя и списък. Ответната страна – изпълнителният директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД, представляван юрисконсулт Стойчева в съдебно заседание и в писмено становище, оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответната страна – "Медекс" ООД, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна – "Фьоникс Фарма" ЕООД, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна – "Фаркол" АД, представлявано от Т. Б. и Г. Б., в писмена молба изразяват позиция за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно, като постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон. Същото е и обосновано и следва да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, за процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Соломед" ЕООД срещу Решение № D15137942/22.06.2022 г. на изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД за определяне на изпълнители в процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов ЕАД", в частта по обособена позиция № 5, номенклатури № 30, 35, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 67, 68, 70 и 86. С Решение № 612 от 15.09.2022 г. по преписка № КЗК-430/2022 г., Комисията е оставила без уважение жалбата на дружеството, както и искането му за възлагане на разноските, направени в производството. За да постанови този резултат КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя по отношение съответствието на представените оферти от "Медекс" ООД, "Фьоникс Фарма ЕООД и "Фаркол" АД. Установено е от фактическа страна, че с Решение № 29.03.2022 г. изпълнителният директор на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина "Н. И. Пирогов" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов ЕАД". Поръчката е разделена на 14 обособени позиции, като относима към настоящия спор е № 5 – Анатомо-терапевтична група "Кръв и кръвотворни органи"; "Инфузионни разтвори и парентерални храни", включваща 86 на брой номенклатури. Със спорното в производството пред КЗК решение жалбоподателят е бил класиран на второ място по номенклатури № 30, 35, 43, 44, 59, 60, 67, 68, 70 и 86, на трето място по номенклатури № 39, 40, 41, 46, 47, 48, 49, 51, 53, 55 и 57, и на четвърто място по номенклатури № 45, 52, 54, 56 и 58, от обособена позиция № 5, като оспорва съответствието на офертите на участниците класирани преди него по съответните номенклатури. Следва да се отбележи, само за пълнота, че правилно КЗК не е разгледала възраженията на жалбоподателя "Соломед" ЕООД срещу съответствието на офертата на "Фаркол" АД и в частта по номенклатури № 43, 44 и 59 от обособена позиция № 5, тъй като с оглед класирането на участниците съответствието или не на техническото предложение на "Фаркол" АД по тези номенклатури не би променило правното положение на жалбоподателя. По отношение направеното от "Соломед" ЕООД възражение срещу съответствието на офертата на "Медекс" ООД, представена за участие по номенклатури № 39, 47, 52, 54, 56 и 58 от обособена позиция № 5, с въведените от техническата спецификация изисквания, КЗК е посочила, че възложителят е одобрил техническа спецификация за всяко от изделията по обособените позиции на обществената поръчка. В частта относима към номенклатури № 39, 47, 52, 54, 56 и 58 от обособена позиция № 5 е записано в забележка, че медицинските изделия следва да са във флакон от полиетилен с два отделно обособени самозапечатващи се стерилни порта. За да приеме, че не е било налице основание за отстраняване по чл. 107 от ЗОП, по отношение на класирания на първо място участник – "Медекс" ООД, съответно определен за изпълнител по номенклатури № 39, 47, 52, 54, 56 и 58 от обособена позиция № 5 на обществената поръчка, КЗК е извършила проучване и е направила извод, че материалът полиетилен (този посочен в техническата спецификация по процедурата), и материалите полиолефин/полиамид (посочени в кратките характеристики на изделията в Изпълнителна агенция по лекарствата, като материал от който са изработени опаковките им, предложени в офертата на "Медекс" ООД за участие по спорните номенклатури от обособена позиция № 5) са видове пластмаса, като дори полиетиленът е форма на полиолефин. Мотивира се е и, че по отношение на изискването за номенклатури № 39, 47, 52, 54 и 58 по спецификация, а именно медицинските продукти да са във флакони, никъде в документацията по процедурата не е дадено разяснение какво следва да се има предвид под понятието "флакон". Доколкото няма яснота в тази насока и предвид обстоятелството, че в своето техническо предложение, попълнено по приложения към документацията образец № 2. 5, участникът е отбелязал, че въпросните артикули са в сакове, а комисията, в качеството й на помощен орган на възложителя, в рамките на своята компетенция е приела за съответно на условията по процедурата именно това предложение, не е налице твърдяното от жалбоподателя противоречие. Във връзка с условието по техническата спецификация, относимо към номенклатури № 39, 47, 52, 54, 56 и 58, медицинските артикули да са с два отделно обособени самозапечатващи се стерилни порта, КЗК не е установила, след преглед на кратките характеристики на съответните продукти, поместени на страницата на Изпълнителна агенция по лекарствата, да се потвърждава твърдението на жалбоподателя, че портовете на предложените от "Медекс" ООД продукти не са самозалепващи се. По отношение направеното от "Соломед" ЕООД възражение срещу съответствието на офертите на "Фьоникс Фарма" ЕООД и "Фаркол" АД, КЗК е приела, че същите са представили предложения по обособена позиция № 5, по номенклатура № 30, 35, 39, 41, 43, 45, 47, 48, 49, 52, 54, 56, 58, 60, 67, 68, 70 и 86 - "Фьоникс Фарма" ЕООД, а по номенклатура № 39, 40, 41, 45, 46, 47, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57 и 58 - "Фаркол" АД. Оферирали са лекарствени продукти с притежател на разрешението за употреба B. Braun Melsungen AG, Германия. В съответствие с поставено изискване в т. 1.2.2. от утвърдената и влязла в сила документация, и двамата участници са представили копие от сключен договор съответно между "Б. Браун Медикал" ЕООД (дъщерно дружество на B. Braun Melsungen AG) и "Фьоникс Фарма" ЕООД и "Б. Браун Медикал" ЕООД (дъщерно дружество на B. Braun Melsungen AG) и "Фаркол" АД. Същите предоставят правото и на двете дружества да продават стоки от доставчика "Б. Браун Медикал" ЕООД, в това число и лекарствените продукти предложени от дружествата по съответните номенклатури. Комисията е мотивирала извод, че и двете дружества са се възползвали от възможността, която възложителят е допуснал в утвърдената документация, да се представи договор, който дава право на участника да предлага и разпространява спорните лекарствени продукти на територията на Република България, без договорът да бъде прилаган като еквивалент на оторизационно писмо, поради причина, че подобно изискване изобщо не е застъпено в условията на оспорената процедура. Доколкото договорите не се явяват заместител на оторизационно писмо, и при все, че утвърдената и влязла в сила документация, в частта изисквания към техническите предложения, позволява това, в случая според КЗК не е налице твърдяното несъответствие на представените оферти от "Фьоникс Фарма ЕООД и "Фаркол" АД. С оглед изложеното КЗК е отхвърлила всички възражения на оспорващото дружество, релевирани в неговата жалба до КЗК. Решението на КЗК е правилно. Постановено е в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Въз основа на установените фактически обстоятелства Върховният административен съд намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на Комисията, поради допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. В мотивите на обжалваното решение са разгледани оплакванията на оспорващото дружество срещу съответствието на представените оферти от "Медекс" ООД, "Фьоникс Фарма ЕООД и "Фаркол" АД. След извършения фактически и правен анализ на релевираните с жалбата възражения, КЗК ги е преценила за неоснователни, от което е извела и заключение за законосъобразност на атакувания акт на възложителя. С обжалваното решение правилно не са споделени доводите на касатора за допуснато в административното производство пред възложителя нарушения, изразяващи се наличие на основанията на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата на "Медекс" ООД, "Фьоникс Фарма ЕООД и "Фаркол" АД. Сходни оплаквания се правят и в касационната жалба. На първо място оплакванията на касатора за допуснати нарушения в процедурата, свързани с офертата на "Медекс" ООД са неоснователни. Правилно органът по преразглеждането е установил, че не е налице неизпълнеие на изискването по техническата спецификация флаконите на изделията по номенклатури № 39, 47, 52, 54 и 58 да са от полиетилен, тъй като материалът на опаковките на предлаганите от "Медекс" ООД продукти отговаря на изискванията на възложителя. Обосновано КЗК е приела, че материалите полиолефин/полиамид, от които са изработени опаковките на продуктите, предложени в офертата на "Медекс" ООД са видове пластмаса, като дори полиетиленът е форма на полиолефин. Именно с оглед приетото съответствие на материалите, от които са изработени продуктите, КЗК правилно е приела, че не е налице несъответствие с условията по процедурата. С оглед липсата на разяснение, в документацията по процедурата, какво следва да се има предвид под понятието "флакон", правилно КЗК мотивирала извод, че не е налице нарушение на опаковката на продуктите и по вид. По отношение на условието по техническата спецификация, относимо към номенклатури № 39, 47, 52, 54, 56 и 58, медицинските артикули да са с два отделно обособени самозапечатващи се стерилни порта Комисията след преглед на кратките характеристики на съответните продукти и по-конкретно "Данни за опаковката", правилно е приела, че не се потвърждават данните на жалбоподателя за несъответствие. На второ място оплакванията на касатора за допуснати нарушения в процедурата, свързани с офертата на "Фьоникс Фарма" ЕООД и "Фаркол" АД, също се преценяват от настоящата инстанция за неоснователни. Комисията е разгледала съответствието на представената от "Фьоникс Фарма" ЕООД оферта за участие по обособена позиция № 5, определен за изпълнител по номенклатури № 30, 35, 41, 43, 49, 60, 67, 68, 70 и 86 и класиран на второ място по номенклатури № 39, 45, 47, 48, 52, 54, 56 и 58, и представената от "Фаркол" АД оферта за участие по обособена позиция № 5, класиран на второ място по номенклатури № 40, 41, 46, 51, 53, 55 и 57 и класиран на трето място по номенклатури № 39, 45, 47, 52, 54, 56, 58 и 60, с изискването, заложено в т. 1.2.2. от утвърдената и влязла в сила документация. Същото гласи, че към техническото предложение трябва да бъде представено оторизационно писмо от производителя (когато участникът по процедурата не е производител на предлагания продукт), удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на Република България и/или договор за дистрибуция и/или друг подходящ документ, по преценка на участника, издаден от производителя/притежателя на разрешението за употреба или официален дистрибутор, от който документ да е видно, че участникът може да предлага и продава съответния продукт на територията на Република България. В случая възложителят е предвидил различни начини участниците в процедурата да удостоверят правото си даден лекарствен продукт да бъде доставян, дистрибутиран и продаван. Безспорно утвърдената и влязла в сила документация позволява правото да продава и предлага даден лекарствен продукт да се доказва от участника не само с оторизационно писмо, каквото твърдение прави жалбоподателят. В случая участниците прилагат договори, а именно договор между "Б. Браун Медикал" ЕООД (дъщерно дружество на B. Braun Melsungen AG) и "Фьоникс Фарма" ЕООД и договор между "Б. Браун Медикал" ЕООД (дъщерно дружество на B. Braun Melsungen AG) и "Фаркол" АД. Същите предоставят правото и на двете дружества да продават стоки от доставчика "Б. Браун Медикал" ЕООД, съгласно списъци в приложения № 1 и № 2, в т. ч. и лекарствените продукти по процесните за двете дружества номенклатури. Правилен е извода на КЗК, че двете дружества не прилагат договора като еквивалент на оторизационно писмо, а напротив възползват се от възможността, която възложителят е допуснал в утвърдената документация. Твърдението на касационния жалбоподател, че клаузата, съдържаща се в двата договора, а именно, че "договорът не може да се използва вместо оторизационно писмо за участие в процедури по реда на ЗОП или пряко договаряне", не може да бъде пренебрегната, съдът намира за неоснователно. В случая договорите не се ползват от участниците в процедурата вместо оторизационно писмо, а се представят в съответствие с възможността, която възложителят им е дал, съгласно т. 1.2.2. от влязлата в сила документация. Настоящата инстанция намира, че представените по преписката договори на двете дружества са подходящи да удостоверят изискването на възложителя, което обосновава извод, че твърдяното от жалбоподателя нарушение не е налице. Неоснователно е възражението на касатора, че КЗК е пренебрегнала своята практика по сходни, случай, като е приела, че не е налице основание за отстраняване на участниците "Фьоникс Фарма" ЕООД и "Фаркол" АД. В случая цитираното в касационната жалба решение на КЗК не представлява задължителна съдебна практика, с което Комисията да е била длъжна да се съобрази и да приложи, поради което и възражението настоящата инстанция преценя, като неоснователно. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното пред Върховния административен съд решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за правилни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение е неоснователна и решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Основателно е искането на ответника - изпълнителният директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение и спешна медицина Н. И. Пирогов" ЕАД, за присъждане на разноски. Същите обаче не са доказани по основание и размер, поради което също не следва да се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,