Решение № 15763 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6911/2016 г.

Решение № 15763 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6911/2016 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/ вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура"/АПИ/, като правоприемник на Национална компания "Стратегически и инфраструктурни проекти" срещу индивидуален административен акт - писмо № 14-00-82/17.02.2016 г. на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007-2013", с което поради допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки(отм.) се налага финансова корекция в размер на 5% от разходите по договор за възлагане на обществена поръчка № 130 от 29.07.2015 г., с предмет: "Изготвяне на идеен проект за участъка в Кресненското дефиле от Лот 3.2 на автомагистрала "С.", сключен с "О. лот 3.2. Проект". Твърди се материална незаконосъобразност и необоснованост на административният акт. Иска се отмяната му. Ответната страна - Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на УО на ОП "Транспорт" 2007-2013 г., възразява срещу допустимостта и основателността на депозираната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение, счита жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт - чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ. С оглед предмета на служебна проверка и направените от страните възражения съдът съобрази: Оспореният акт е издаден от компетентен, съобразно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ орган, в съответствие с изискваната от чл. 59, ал. 2 АПК вр. чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, форма на акта и при спазване на административнопроизводствените правила и в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. С оглед материалната законосъобразност, обосноваността и съответствието с целта на закона, на наложената финансова корекция, настоящият състав съобрази: В резултат от извършена проверка от страна на дирекция "Контрол" по обществените поръчки, към Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията е констатирано че: изискването на раздел III. 2.3. "Технически изисквания" от Обявлението за обществена поръчка с предмет "Изготвяне на идеен проект за участъка в Кресненското дефиле от Лот 3.2 на автомагистрала "С.", във връзка с раздел IV т. 20 от Документацията за участие в обществената поръчка представлява дискриминационно изискване, по силата на което участниците следва да разполагат с "допълнителен проектантски екип, включващ като минимум следния брой експерти, притежаващи пълна проектантска правоспособност за предоставяне на проектантски услуги в Р. Б. с опит в изпълнението на проекти за проектиране и строителство на пътища и автомагистрали от поне 3 години и в следните области: проектиране на пътища - най-малко 2 проектанти; извършване на геоложки проучвания - най-малко 1 проектант; разработването на парцелни планове - най-малко 2 лица; " като в Обявлението е посочено, че изискванията към професията се регулират от изискванията на ЗУТ. След постъпило и обсъдено възражение от страна на Национална компания "Стратегически и инфраструктурни проекти" по направените констатации, Управляващият орган - Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията е приел наличието на нарушение по чл. 49, ал. 3 от ЗОП (отм.) и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), както и принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Т. е. наличието на ограничително, дискриминационно условие, недопускащо участието на чуждестранни лица в процедурата по избор на изпълнител, тъй като не е предвидена възможност чуждестранните лица да предоставят данни за еквивалентен документ или информация за наличие на удостоверение за пълна проектантска правоспособност, издаден от орган на държавата в която са установени. С оглед така очертаният предмет на спора, настоящият състав намира жалбата за основателна. Неправилно е заключението на ръководителя на УО, че след като в обявлението не е указана възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен на удостоверението за пълна проектантска правоспособност документ, издаден от органа в държавата, в която са установени, възложителят е създал условия за неравно третиране на икономическите оператори. Върховният административен съд се е произнасял в аналогични ситуации приемайки, че условие, като процесното е напълно съобразено с предмета на поръчката, предполагащ предоставяне на услуга с временен характер, т. е. упражняване на регулирана професия еднократно или за определен период от време на територията на Р. Б. от лице, установено в друга държава-членка. С Решение № 10395 от 8.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3623/2017 г., 5-членен с-в е прието, че съгласно "чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон - чл. 230, ал. 1 ЗУТ. Съгласно чл. 10 ЗКАИИП (в относимата към случая редакция) право да упражняват професиите "архитект" и "инженер в инвестиционното проектиране" в Р. Б. имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, другите държави от Европейското икономическо пространство и Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК. Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност на чуждестранни лица са регламентирани в наредбата по чл. 11 ЗКАИИП, като видно от съдържанието й това е дейност, предоставена в изключителната компетентност на съответната камара. Съгласно чл. 11, ал. 1 ЗППК разпоредбите на част втора "Свободно предоставяне на услуги" се прилагат само в случаите, когато гражданин на друга държава членка се премести в Р. Б. с цел да упражнява регулирана професия еднократно или за определен период от време. Според чл. 16, ал. 1 ЗППК, гражданите на държава-членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. За целта същите следва да подадат декларация по чл. 13, ал. 1 ЗППК, която да бъде разгледана от компетентния орган по признаване на професионалната квалификация на чуждестранното лице, а именно - Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Следователно представянето на визирания от УО еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване не е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита пълна проектантска правоспособност на чуждестранните участници, тъй като с оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да е налице удостоверение за вписване в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. Ето защо, заложеното от възложителя изискване следва да се приеме за обосновано и недискриминационно, без ограничаващ ефект по отношение на участието на чуждестранни експерти. Същото е било предварително обявено, респ. участниците са могли да преценят от самото начало възможностите си и да ангажират експерти, които разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на обществената поръчка, с оглед специфичния и предмет. Условията на поръчката са еднакви на всички етапи от процедурата. Без значение за законосъобразността на оспорения акт е обстоятелство, че върху обществената поръчка е извършван предварителен и последващ административен контрол, в резултат на който не е открито нарушение. Като посоченото обстоятелство не преклудира възможността да бъде корегирана установената от УО нередност. В заключение, следва да се подчертае, че за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага. Основата, върху която органът е определил финансовата корекция от 5 % от стойността на сключения договор за обществена поръчка № 130 от 29.07.2015 г. с изпълнител "О. лот 3.2. Проект" е на стойност 953 946,00 лв. без ДДС. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Обстоятелството, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране от Кохезионният фонд е 80% от Безвъзмездната финансова помощ и 20 % от БФП - национално финансиране. За да бъде законосъобразно определен размера на финансовата корекция освен процента законосъобразно трябва да бъде определена и основата, спрямо която този процент се прилага. Разпоредбата на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ установява като основа на финансовата корекция предоставената финансова подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове. С оглед изхода от спора и направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, настоящият състав счита, че при липса на осъществено процесуално представителство в проведеното заседание по делото, такова се дължи съобразно нормативно установеният в чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ вр. чл. 13, т. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ С оглед дотук изложеното и на основание чл. 173, ал. 1 от Административнопроцесуалният кодекс, Върховният административен съд, седмо отделение