Решение № 9185 от 16.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4558/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Костенец, седалище и адрес гр. Костенец, ул. Иван Вазов 2 срещу Решение 115 от 05.02.2021 г. на Административен съд София област по административно дело 1188/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 02.11.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора й с ДЗЗД Редискавър от 11.09.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Община Костенец, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и счита за неправилен извода на съда за осъществени три нередности, тъй като не са налице два от трите кумулативни елемента на нередността нарушение на правото и вреда за бюджета на Съюза, с оглед на легалната дефиниция на нередността, дадена в член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване към ръководителя на екипа и проектантите за образователно-квалификационна степен магистър. Сочи, че изискването, с оглед на предмета на поръчката Проектиране на обект: Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци, гр. Костенец, е необходимо, за да гарантира качествено изпълнение. Позовава се на чл. 7, ал. 1 и 2 и ал. 5 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИ) и счита, че поставеното изискване не е в противоречие с него. Счита условието и за съответно на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и съответно на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 5 и §2, т. 41 ЗОП.

Неправилен счита извода на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване за застраховка Професионална отговорност съгласно чл. 171 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). По отношение на това нарушение счита, че то не осъществява третия елемент от фактическия състав на нередността вредата.

Неправилен счита и извода на съда за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП поради липсата на точни указания за определяне на оценката по показател Техническа оценка на офертата. Счита, че в методиката подробно и изчерпателно са дефинирани изискванията и ясно е описан реда за оценка, като не е налице припокриване на минималните изисквания и надграждащите обстоятелства. Прави анализ на минималните изисквания и на надграждащите обстоятелства.

Неправилно счита и квалифицирането на нередностите по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и размера на корекцията поради неспазване на принципа на пропорционалността.

Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Трендафилова.

1. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е определил същността на предявения пред него спор като възприема за правилна тезата на административния орган с излагане на самостоятелни обосновани мотиви по доказателствата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение.Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Златанова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 03.05.2018 г. с Решение РД-04-177 кметът на Община Костенец открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Предоставяне на проектантски услуги във връзка с изготвяне на работни инвестиционни проекти и последващо осъществяване на авторски надзор по три обособени позиции като обособена позиция 2 е за Проектиране на обект Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци, гр. Костенец и осъществяване на авторски надзор.

В обявлението и документацията са поставени критерии за подбор:

Участникът трябва да има застраховка Професионална отговорност на участниците в проектирането по чл. 171 от ЗУТ.

Участникът трябва да разполага с екип от правоспособни физически лица за изпълнение на поръчката, като ръководителят на екипа и проектантите по осем от частите на проекта трябва да имат образователно-квалификационна степен магистър.

Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: Техническа оценка на офертата (ТОп) и Финансова оценка на офертата (ФОп). За показателя Техническа оценка на офертата са определени минимални изисквания и надграждащи обстоятелства при четиристепенна скала.

1. На 11.09.2018 г. между Община Костенец и ДЗЗД Редискавър е сключен договор за обществена поръчка с предмет Предоставяне на проектантски услуги във връзка с изготвяне на работни инвестиционни проекти и последващо осъществяване на авторски надзор по обособена позиция 2 - Проектиране на обект Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци, гр. Костенец и осъществяване на авторски надзор на стойност 25 800,00 лв. без данък върху добавената стойност и срок за предаване на инвестиционния проект до 24 календарни дни от датата на възлагателното писмо.

1. На 23.04.2020 г. между Община Костенец и Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 799 209,15 лв. за проект Закриване и рекултивация на депо за твърди битови отпадъци на територията на Община Костенец.

1. На 07.10.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Костенец за установени нередности чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 20.10.2020 г. Община Костенец представя възражение.

1. На 02.11.2020 г. с решение на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Костенец финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, с ДЗЗД Редискавър от 11.09.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП относно критерия за подбор по отношение на ръководителя на екипа и проектантите по осем части образователно-квалификационна степен магистър, и относно изискването за застраховка Професионална отговорност по чл. 171 ЗУТ; на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП за незаконосъобразен показател за възлагане, квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РП-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на главния директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда с част от правомощията на ръководител на Управляващия орган, в т.ч. да издава акт за определяне на финансови корекции.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Приема, че актът е и материално законосъобразен. Установява съдържанието на легалната дефиниция на нередност по член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 и приема, че общината има качеството на икономически оператор като спорът е за другите два елемента на нередността.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване за образователно-квалификационна степен магистър съдът приема за осъществено, тъй като за предмета на поръчката релевантна е не образователно-квалификационната степен, а пълната проектантска правоспособност. Признаването на пълната проектантска правоспособност по съответната част е в резултат на придобита необходимата образователно-квалификационна степен по съответната специалност, но преценката коя точно образователно-квалификационна степен и специалност са необходими за пълната проектантска правоспособност по всяка от частите на инвестиционния проект е в компетентността на професионалните организации на архитектите и на инженерите в инвестиционното проектиране. С оглед на това поставеното изискване не е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на проекта в нарушение на чл. 59, ал. 2, което води и до нарушение на чл.2 , ал. 2 ЗОП.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване за застраховка Професионална отговорност по чл. 171 ЗУТ съдът приема за осъществено, тъй като в документацията не е налице позоваване на чл. 172а ЗУТ. Липсата на възможност за представяне на еквивалентна застраховка е необосновано и ограничително изискване.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП съдът приема, че сама по себе си скалата за оценяване е ясна, но е налице припокриване между минималните и надграждащите обстоятелства. Такова припокриване е установил при първото минимално изискване, свързано с организацията на ключовия екип и разпределянето на отговорностите и дейностите между членовете му, и първото надграждащо обстоятелство, свързано с разпределението на задачите; при второто надграждащо обстоятелство като изискването в него за необходимите ресурси е част и от организацията на екипа; третото надграждащо обстоятелство също е свързано с организацията на екипа; четвъртото надграждащо обстоятелство е неясно, тъй като с него се оценяват други организационни мерки, без да е налице яснота относно оценяването на различния брой мерки.

Съдът приема, че финансовото изражение на осъществените нарушения не може да се определи точно, поради което е приложен пропорционалният метод. За правилно приема и квалифицирането на нередностите по т. 11, б. б) от Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата като размерът на корекцията е съответен на визираното в разпоредбата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради порока нарушение на материалния закон и необоснованост са такива относно елементите на фактическия състав на нередността нарушението и вредата, и размера на финансовата корекция.

1.1. По нарушенията на приложимото право:

а) По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Нарушението на тези разпоредби органът приема за осъществено чрез два критерия за подбор относно икономическото и финансово състояние и относно техническите и професионални възможности. Преди да се произнесе по доводите на касатора съдът счита за необходимо да посочи следното с оглед на приетата от органа правна квалификация на двете нарушения.

По отношение и на двете нарушения органът приема за нарушени чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Член 2, ал. 2 ЗОП е разпоредба, която установява основен принцип в обществените поръчки свободната конкуренция, но разпоредбата установява и забрана. С нея законодателят, първо, е въвел забрана за възложителя да ограничава конкуренцията, и второ, е регламентирал начините, чрез които възложителите не следва да нарушават принципа (забраната) чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Следователно член 2, ал. 2 ЗОП не съдържа само правен принцип, както например алинея 1 на чл. 2 ЗОП, но и онези юридически факти, осъществяването на които води до неговото нарушаване, т.е. тя е конкретно правило за поведение. Осъществяването на визираните в разпоредбата юридически факти води до нарушение на визираното в разпоредбата правило (принцип), поради което тя е годно правно основание за установяването на нарушение.

Член 59, ал. 2 ЗОП поставя специални изисквания към критериите за подбор. Те трябва: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците в поръчката да я изпълнят; и 2.) да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Тогава, когато изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП са нарушени и в резултат на това нарушаване е налице необосновано ограничаване на конкуренцията или предоставяне на необосновано предимство нарушението ще бъде на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Следователно разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 ЗОП се отнасят като обща към специална.

В случая, органът приема за нарушени чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но ако е нарушен чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП лишено от логика е и самостоятелното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, ако органът не сочи нарушение на принципа чрез изисквания, които не са критерии за подбор, нарушаващи чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението на специалната разпоредба чл. 59, ал. 2 ЗОП, води (или може да води) и до нарушение на общата чл. 2, ал. 2 ЗОП. Поради това нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП е във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, т.е. нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП е опосредено от нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП е налице, когато критерий за подбор е съответен на изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, но въпреки това води до необосновано ограничаване на конкуренцията или до необосновано предимство.

Следователно нарушенията на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП са различни, осъществяват се при различен фактически състав, и е необходимо точно и ясно да се посочват фактическите основания за всяко от нарушенията, като те не се приемат за осъществени в кумулативност.

а.1.) Относно икономическото и финансово състояние:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставения критерий за подбор наличие на застраховка Професионална отговорност по чл. 171 ЗУБ, без да е добавено или еквивалент, или да е реферирано към чл. 171а ЗУТ. Крайният извод на първоинстанционния съд е правилен.