Решение № 136 от 7.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13341/2017 г.

Решение № 136 от 7.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13341/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП) против решение № 5432 от 20.09.2017 г., постановено по адм. дело № 12/2017 г. по описа на Административен съд - София - град (АССГ), с което е отменена заповед № 859 от 28.09.2016 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), на "Лидл България" ЕООД енд Ко" КД е забранено да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика. Касаторът претендира неправилност на съдебния акт поради допуснати съществени процесуални нарушения, противоречие с материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли жалбата против процесната заповед. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Направено е възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение от страна на ответника. Ответната страна – "Лидл България" ЕООД енд Ко" КД не изразява становище по касационната жалба и не взема участие в проведеното по делото заседание. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът намира същата за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от активно процесуално легитимирана страна, срещу съдебен акт, подлежащ на контрол. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да отмени горепосочената заповед, първоинстанционният съд е установил от фактическа и приел от правна страна, че административното производство е започнало въз основа на сигнал вх. № Р-03-539/25.04.16 г. от г-жа Ц. Георгиева до КЗП, че в магазин от веригата "Лидл", находящ се в гр. Русе, ул. "Майор Узунов" № 17, на 25.04.16 г., в 8. 40 часа липсва промоционалната стока "агнешки комплект" (чиято промоция е започнала същия ден, а конкретният магазин отваря в 8. 00 часа), а управителката на магазина я посъветвала да посети някой от другите магазини от веригата в града. Георгиева се оплаква още, че в брошурата е написана "една голяма лъжа", търговецът посредством промоцията примамва хората да посетят магазина му, като вносните стоки никога не свършват, а българските се дискриминират. Извършена е проверка в магазина от служители на КЗП - Русе, в присъствие на представител на дружеството, като са съставени КП № К-0222100/26.04.16 г. (за проверка на сайта) и КП № К-0222099/26.04.16 г. (за проверка в магазина). Видно от констатациите, в брошурата и в интернет сайта на търговеца е обявена промоция, озаглавена "Прясно агнешко месо от България", валидна от 25.04.16 г. до изчерпване на количествата, като един от артикулите от промоцията е "агнешки комплект" около 0. 9 кг/бр., цена САМО СЕГА 8. 99 лв/кг. При проверката на 26.04.16 г. в 12. 36 часа в конкретния магазин не е наличен точно този продукт, но останалите продукти от промоцията са налични. Видно от представените при проверката складови разписки, на първия ден от промоцията (25.04.16 г.), в конкретния магазин са доставени 19. 46 кг. от процесния артикул, на 26.04.16 г. - 9. 31 кг., като видно от справката за продажбите, за двата дни от началото на промоцията са продадени 29. 267 кг. от процесния артикул (т. е. цялото доставено количество). Към констативните протоколи са приложени цитираните в тях складови разписки, справка за продажбите, брошурата (оригинал), разпечатки от сайта, снимки на витрината на магазина и на хладилната витрина. Въз основа на КП е изготвена Докладна записка от Директора на ГД "КП" с изх. № Ц-02-825/10.08.16 г., разгледана от КЗП по т. 23. 1 от Протокол № 20/16.08.16 г. Взето е решение на заседанието на КЗП, че е налице нелоялна търговска практика, съставен е на 03.11.16 г. и АУАН по ЗАНН. Въз основа на решението на КЗП по протокола, ответникът се е произнесъл с обжалваната заповед, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, на "Лидл България" ЕООД енд Ко" КД е забранено да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика, а именно: търговецът да отправя покана за покупка на стоки чрез печатна брошура и интернет сайт www. lidl. bg (включително "агнешки комплект" на цена 8, 99 лв. /кг.), без да са посочени разумни основания поради които няма за може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките на обявената цена за определения период от време съобразно обема на направената реклама, в нарушение на чл. 68ж, т. 5 във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП. Жалбоподателят е ангажирал доказателства, видно от които в гр. Русе има три магазина от веригата, като конкретният магазин отваря в 8. 00 часа. На 25, 26 и 27 април 2017 г (понеделник-сряда, периода на промоцията) и в трите русенски магазина е имало доставени количества от конкретния артикул. В конкретния магазин артикулът се е изчерпал, както следва: на 25 април-в 08. 31 часа (подалата сигнала е била в магазина в 08. 40 часа), на 26. април-в 08. 39 часа (проверяващите са били в магазина в 12. 36 часа), на 27 април-в 08. 47 часа. В конкретния магазин са продадени следните количества от този артикул: на 25 април - 20 кг, на 26 и на 27 април - по 10 кг. Видно от представената справка от жалбоподателя, от артикула са доставени по около 10 кг. и в двата следващи дни - на 28 и 29 април. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа изискуемите съгласно чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. След анализ на разпоредбата на чл. 65ж, т. 5 ЗЗП, съдът е приел, че в случая не са налице и четирите предпоставки на нормата, като безспорно установено е само наличието на първите две. Въз основа на доказателствата по делото, съдът е установил, че в конкретния магазин (а и в останалите два в гр. Русе) за дните на промоцията (а и два дни след това) са били предлагани количества от процесния артикул (приблизително от 10 до 20 кг дневно). Количествата са свършвали 31-47 минути след отварянето на конкретния магазин в 08. 00. Според съдебния състав, след като в брошурата ясно е заявено, че промоцията важи до изчерпване на количествата, с указание, че не всички стоки от рекламирания асортимент се предлагат във всички негови обекти, то липсва необходимост от посочване на "разумни основания", поради които търговецът няма да може да осигури доставянето на конкретен артикул от продуктовия каталог. Налице е обща промоционална оферта за магазините от веригата "Лидл" на територията на страната, като формулираният в същата модалитет изключва изначално приложимост на хипотезата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. На потребителя е предоставена недвусмислена информация като част от рекламното съобщение, че специалното предложение е валидно до изчерпване на количествата (наличностите), което означава възможна неналичност преди края на промоционалния период. Изразът "до изчерпване на количествата" сам по себе си предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил. Доколкото не всички супермаркети от процесната търговска верига поддържат идентичен асортимент, в рекламната брошура изрично е маркирано, че е възможно част от стоките да не се зареждат във всички магазини. Поради това съдът е обосновал извод, че липса/недостатъчност на доставка на конкретни промоционални продукти в проверявания и в други отделни обекти не сочи на осъществен състав на заблуждаваща практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Решението е правилно. По делото няма спор за факти. Спорът между страните е свързан с приложението на материалния закон и по конкретно с наличието на фактическия състав на заблуждаваща търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Цитираната разпоредба забранява в интерес на потребителите предлагане на неналична стока на определена цена без да е налице разумно основание за невъзможността да бъде осигурена при обявените промоционални условия. За да е осъществен съставът на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП е необходимо да се установят елементите от фактическия състав на посочената разпоредба - покана за покупка на стока на определена цена; невъзможност търговецът да осигури промотираната стока за период и в количество, които са разумни с оглед естеството на продукта, мащаба на рекламата и обявената цена; липса на основателна причина за несъответствието между предложението и наличността на стоките (във времеви, ценови и количествен аспект). По делото не е спорно, че през процесния промоционален период обявената в рекламната брошура стока - "агнешки комплект", е била доставяна в проверявания обект от магазинната мрежа на търговеца. Както правилно е установено от първоинстанционния съд, с вписването в брошурата на текст с изрично предупреждение: "Предложенията са валидни за посочения период или до изчерпване на количествата", изключва заблуждаващия характер на конкретното търговско поведение в контекста на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, тъй като посочената от търговеца информация представлява "разумни основания" по смисъла на закона, оправдаващи невъзможността му да осигури предлаганите в периода на промоцията стоки във всеки един момент. Предвид изложеното настоящият касационен състав счита, за правилен извода, че в случая търговското поведение на проверявания субект не може да бъде подведено под хипотезата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Обявеното от търговеца условие при отправяне на поканата обуславя несъответствие с посочената в административния акт разпоредба на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. След като в брошурите ясно е заявено, че промоцията важи до изчерпване на количествата, то липсва необходимост от посочване на "разумни основания", поради които търговецът няма да може да осигури доставянето на конкретен артикул от продуктовия каталог. С оглед изключително динамичния характер на развиваната от жалбоподателя дейност, в нарушение на принципа за съразмерност и извън разумното тълкуване на правилата за защита на потребителите би било да се изисква от търговеца да актуализира непрекъснато в брошурите за съответната промоция данните за това кои магазини с кои стоки и в какви количества от тях разполагат (при това към определен ден и час), респ. - да уведомява във всеки един момент потребителите за текущите количества доставени, продадени или налични стоки. На потребителя е предоставена недвусмислена информация, като част от рекламното съобщение, че промоцията е валидна до изчерпване на количествата, което означава възможна неналичност преди края на промоционалния период. Изразът "до изчерпване на количествата" сам по себе си предпоставя ограничени количества, за което търговецът коректно е предупредил. Липсата на конкретния промоционален продукт в посетения от потребителя магазин не сочи на осъществен състав на заблуждаваща практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. С оглед изложеното настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че в случая не е осъществен фактическият състав на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, което и обуславя извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Като е достигнал до извод за основателност на жалбата и е отменил оспорения административен акт, съставът на АССГ е постановил решението си в съответствие с материалния закон. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение