Решение № 11743 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3956/2010 г.

Решение № 11743 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3956/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ - Бургас моли да бъде отменено решение № 53/26.01.2010 г. по адм. д. № 112/2009 г. на Бургаския административен съд, с което е отменен РА № 200800191/27.10.2008 г. на ТД - Сливен в частта, с която за м. 6.2007 г. са определени данъчни задължения в размер 56 899,46 лв за внасяне, поради непризнато право на приспадане на данъчен кредит като недопустимо и неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушение на материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли решението да бъде обезсилено и да се прекрати производството по делото или решението да бъде отменено като неправилно, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Упсилон" ООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 200800191/27.10.2008 г. на ТД - Сливен в частта, с която за м. 6.2007 г. на "Упсилон" ООД е определен данък върху добавената стойност за внасяне 56 899,46 лв с 10 909,89 лв лихви. В мотивите си съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган. В РА е констатирано, че за м. 06.2007 г. по фактури за доставка на 12 648,99 кг черен патешки дроб дружеството не е представило доказателства по по чл. 15 и 62, ал. 2 ЗДДС и чл. 9, ал. 2 ППЗДДС, за да установи, че е посредник в тристранна операция, а не получател по вътреобщностно придобиване и на основание чл. 84 и чл. 86, ал. 2 ЗДДС данъкът в размер 56 899,46 лв е изискуем за м. 06.2007 г., като са начислени и лихви в размер 10 909,89 лв. На основание § 18 ЗДДС - в сила от 1.01.2009 г. е издаден АПВ № 901300/27.05.2009 г., с който е признато право на приспадане на данъчен кредит за дружеството в размер 56 899,46 лв, тъй като данъкът е начислен и събран с процесния РА. Съдът е приел, че страните не спорят, че е налице хипотезата на чл. 73а ЗДДС и § 18 ЗДДС. Приел е също, че следва да вземе предвид настъпилата законодателна промяна и следва да отмени РА в частта, с която е начислен данък по процесните доставки в противоречие с § 18 ЗДДС. Приел е също, че с § 18 ЗДДС е дадена допълнителна възможност да се начисли данъка правомерно, поради което извършеното по-късно начисляване не е неправомерно и лихви не се дължат. Приел е също, че след като е признат данъчен кредит за м. 04.2007 г. с цитирания АПВ е признато, че данъкът не е дължим и не следва да се начисляват лихви за недължим данък. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства с едно уточнение - с АПВ № 901300/27.05.2009 г. на ТД - Сливен е извършена проверка за м. 4.2009 г., в която е констатирано, че за процесното вътреобщностно придобиване на патешки дроб данъкът е начислен с процесния РА, дружеството е съставило протокол за доставката, който е включен в дневника за покупки за м. 04.2009 г. и на основание чл. 73а ЗДДС начисленият данък 56 899,45 лв. е възстановен на дружеството. От правилно установените факти съдът е направил погрешен извод, за незаконосъобразност на РА в частта, с която данъкът е начислен за м. 06.2007 г. По § 18, ал. 1 и 4 ЗДДС данъчно задължено лице - получател по доставка, за което данъкът е изискуем като платец на данъка, което не е начислило данъка по доставката и не е включило протокола за доставката в дневника за покупки може да упражни правото си на данъчен кредит като включи протокола за доставката в дневника за покупки за м. 01.2009 г. или за един от следващите 6 данъчни периода. В § 18, ал. 4 изр. 2 ЗДДС е уточнено, че протоколът не се включва в дневника за продажби, когато дължимият данък е начислен от получателя или от органите по приходите за друг период. В РА е констатирано, че дружеството не е съставило протокол по чл. 117 ЗДДС и не го е включило в дневника за продажби по чл. 86, ал. 1 ЗДДС и дневника за покупки по чл. 72, ал. 2 ЗДДС, с които действия би извършило начисляване на данъка и приспадане на правото на данъчен кредит. По чл. 86, ал. 1 ЗДДС определено как се извършва начисляването на изискуемият данък - регистрираното лице издава данъчен документ с посочен данък на отделен ред, включва размера на данъка при определяне на резултата в справката - декларация за съответния данъчен период и посочва данъчния документ в дневника за продажби за съответния данъчен период. По чл. 72, ал. 2 ЗДДС е посочено как се упражнява правото на приспадане на данъчния кредит: лицето включва размера на данъчния кредит при определяне на резултата за данъчния период по ал. 1 в справката-декларация за същия период, и посочва данъчния документ по чл. 71 ЗДДС в дневника си за покупки за същия период. Протоколът е включен в дневника за покупки за м. 04.2009 г., предвид констатациите в приложения АПВ № 901300/27.05.2009 г. В случая начисляването на данъка е извършено с процесния РА, а не от дружеството чрез вписване на протокола в дневника за продажби, поради което неправилно съдът е приел, че с издадения РА в частта за начисляването на данъка е нарушен § 18, ал. 1 и 4 ЗДДС. Обосновано съдът е приел, че предвид § 18 ЗДДС късното начисляване на данъка с ревизионния акт на 27.10.2008 г. е направено правомерно и неправилно с РА са начислени и лихви. Съдът като е отменил РА в частта, с която са определени за внасяне 10 909,89 лв лихви е постановил законосъобразно съдебно решение. Решението следва да се отмени в частта, с която е отменен РА в частта, с която за м. 06.2007 г. е определено дружеството да внесе данък върху добавената стойност 56 899,46 лв. Доводът на касатора за недопустимост на съдебното решение е неоснователен. Съдът не е обвързан от правната квалификация на спорното право дадена от жалбоподателя, който е поддържал, че РА е незаконосъобразен. Доводът за незаконосъобразност на ревизионния акт обхваща всички допуснати нарушения на материалния закон в проверявания административен акт и правилно съдът е приел, че е приложим § 18 ЗДДС, който има обратно действие и засяга заварени случаи. Решението като неправилно следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА в частта, с която за м. 06.2007 г. е определено дружеството да внесе данък върху добавената стойност 56 899,46 лв, като в тази част вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата. В останалата част относно лихвите решението не е обжалвано и е влязло в сила. Дружеството следва да бъде осъдено да заплати на касатора 1587,99 лв. юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,