Решение № 1619 от 2.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8266/2010 г.

Решение № 1619 от 2.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8266/2010 г., III о., докладчик съдията Еманоил Митев Образувано е по касационна жалба от Началника на Гранично полицейско управление /ГПУ/ при Регионална дирекция "Гранична полиция" /РДГП/ Кюстендил, против решение № 118 от 4.05.2010 г. по адм. дело № 106/2010 г. на Административен съд - Кюстендил. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 55 от 15.03.2010 г. Релевира доводи за противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна не изразява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК във връзка с чл. 233 от ЗМВР. Образувано е по жалба от Румен Любомиров Иванов, против заповед № 55 от 15.03.2010 г. на началника на ГПУ Гюешево. С нея на основание чл. 224, ал. 2, т. 1, чл. 226, ал. 1, т. 3 и чл. 228, т. 3 от ЗМВР му е наложено дисциплинарно наказание "порицание" за срок от 8 месеца. Възразил е, че не е мотивирана по начин, който да обезпечи правото на защита на наказания държавен служител; както и, че нарушаването на държавната граница е настъпило в резултат на особеностите на местността, съчетани с падналата мъгла, без да е налице противоправно поведение от страна на жалбоподателя. От писмените доказателства по приложената административна преписка и събраните в съдебно заседание гласни доказателства е установено, че на посочената в заповедта дата, жалбоподателят е изпълнявал служебните си задължения, като част от състава на гранично-полицейски наряд "Пост за наблюдение" № 509. След проведения задължителен инструктаж, нарядът е застъпил на поста, като жалбоподателят е имал задължение да наблюдава и охранява от 04 до 02 участък на десния влаг на ЕСС. Останалите двама от наряда, също са имали конкретни задължения - старшият - да води наблюдение от вишката; третият да наблюдава и охранява останалата част от участъка, извън този за охрана поверен на Иванов. Съвсем скоро след застъпването им се е задействала електросигнализационната система /ЕСС/. Младшите полицаи от наряда - жалбоподателят Румен Иванов и свидетелят Венцислав Георгиев са побързали към мястото на задействането и са видели на съседна територия нарушител в черни дрехи, който е преминал на нея. Впоследствие е установена самоличността му и факта, че е налице нерегламентирано преминаване на държавната граница. Събрани са противоречиви данни, че в релевантния период от време, участъкът е бил с гъста мъгла, която е носена от вятъра и е ограничавала видимостта на 50 метра. Мъглата, заедно с особеностите на пресечната местност, на която се намира пост № 509 са посочени от жалбоподателя и двамата му колеги, разпитани, като свидетели, като причина за допуснатото преминаване на границата от чуждото лице. Организацията за осъществяване на патрулно-постовата дейност в Министерството на вътрешните работи се уреждат от Инструкция № Iз-2295 от 8.12.2006 г. на министъра на вътрешните работи. Разпоредбата на чл. 81 от нея изисква началникът на граничния участък да изготви указания за особеностите на всеки маршрут, пост или патрулен участък. Съдържанието и изискванията към указанията са формулирани в ал. 2 на същата разпоредба. По отношение на маршрута на пост 509 са изготвени такива. Дисциплинарно наказващият орган е приел, че жалбоподателят, като част от екипа на поста е допуснал албански гражданин да премине нерегламентирано през държавната граница в зоната на охранявания от него пост. Причината е, че не е изпълнил на посочените разпоредби от указанията за особеностите на пост № 509 и произтичащите от тях задължения. При тези данни по делото, съдът е приел за установено от фактическа страна наличието на гъста мъгла, която е затруднила видимостта по отношение на целият наблюдаван и охраняван участък. От правна страна е счел допуснато нарушение във формата на оспорената заповед, тъй като не се съдържало фактическото основание, като твърдение за неизпълнено конкретно задължение. Счел е разпоредбата на чл. 81, ал. 1 от инструкцията, като имаща твърде общ характер, поради което неизпълнението й не съставлявало дисциплинарно нарушение. Отделно от това съдът е мотивирал извод, че жалбоподателят не носи вина под каквато и да било форма за нарушаването на държавната граница, тъй като от една страна са били налице влошени метеорологични условия, а от друга страна той е изпълнил непосредствените си задължения. На последно място, съдът е посочил, че и дисциплинарно-наказващият орган е допринесъл за вредоносния резултат, тъй като в указанията за особеностите на маршрута на пост за наблюдение № 509 "I-ва вишка"не е указал ред за обхождане. Въз основа на тези три групи доводи, съдът е приел оспорената заповед за незаконосъобразна и я е отменил, като е присъдил направените разноски от жалбоподателя. Така постановеното решение е неправилно. Необосновани са изводите на съда за порок във формата на оспорения административен акт. Заповедта съдържа фактическото основание за налагане на дисциплинарното наказание, а именно - Иванов не е изпълнил разпоредбите на подточка "а" от точка "6" на Указанията за особеностите на пост № 509 и произтичащите от тях задължения на постовите/приложение № 9 към чл. 81, ал. 1 от Инструкция I-з-2295/08.12.2006 г. Посочена е и причинната връзка между допуснатото нарушение и настъпилия вредоносен резултат - противоправно преминаване на държавната граница. Необоснован е и изводът на съда за липса на вина у жалбоподателя за това нарушение, тъй като метеорологичните условия били много лоши. Наличието на мъгла е било изключително спорно обстоятелство. В материалите от дисциплинарното производство твърдение за такава е налице само в изготвените докладни записка от страна на свидетеля Росен Жечев до началника на смяната от 7.02.2009 г. и до началника на граничното полицейско управление от 8.02.2009 г. В докладните записки на самият жалбоподател и другият свидетел въобще не се съдържат такива данни. За първи път подобни твърдения се правят от тях при разпита им, като свидетели пред административния съд. Дори и да се приеме за доказано наличието на мъгла, като се съобразят показанията на свидетеля Емил Григоров, то тя не е била постоянна. Това обстоятелство недвусмислено се установява от показанията на тримата свидетели, че само минути след съобщението за задействаната електро-сигнализационна система са видели човек в тъмни дрехи от другата страна на граничната мрежа. Този факт сам по себе си опровергава твърденията им за липса на видимост поради гъста мъгла. Отделно и независимо от това - наличието на влошени метеорологични условия изисква много по-голяма мобилизация на вниманието и усилията на жалбоподателя, като старши на поста за организация опазването на границата. Едно от основните изисквания от длъжностната му характеристика за заемане на длъжността е да познава участъка на държавната граница, определен за охрана. Неизпълнението на тези права и задължения правилно е отчетено от дисциплинарно-наказващия орган, като дисциплинарно нарушение по чл. 224, ал. 2, т. 3 от ЗМВР. А конкретната по-тежка обстановка е отчетена при избора на вида наказание и срока за налагането му. Съгласно разпоредбата на чл. 227, ал. 2 от ППЗМВР - определените 8 месеца са съвсем близо до минимално предвиденият срок за налагане на наказанието "порицание". Като не е съобразил всички тези обстоятелства, съдът е постановил неправилно решение. Необосноваността му съставлява отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отхвърляне на жалбата, като неоснователна. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение