Решение № 486 от 16.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11198/2023 г.

Решение относно адекватно ниво на защита съгласно чл. 45 от Регламент (ЕС) 2016/679 и

Решение относно адекватно ниво на защита съгласно чл. 36 от Директива (ЕС) 2016/680; със седалище (за юридическо лице) или с постоянен адрес (за физическо лице) на територията на трета държава, спрямо която трета държава е прието и действащо само едно от двете решения: решение относно адекватно ниво на защита съгласно чл. 45 от Регламент (ЕС) 2016/679 или решение съгласно чл. 36 от Директива (ЕС) 2016/680. КЗК е направила паралел между изискванията за сигурност на обработването на лични данни и защитата на физическите лица по Регламент (ЕС) 2016/679 и по Директива (ЕС) 2016/680 и като е анализирала съдържанието съответно на член 32 от Регламента и член 29 от Директивата, е приела, че с така заложените условия към осигуряването на сигурност на информацията възложителят въвежда необосновано предимство на участниците, предложили изпълнение с лица, едно или няколко от които са със седалище /за юридическо лице/ или с постоянен адрес/за физическо лице/ на територията на трета държава, спрямо която е прието и действащо само едно от двете решения -

Решение относно адекватно ниво на защита съгласно чл. 45 от Регламент (ЕС) 2016/679 или

Решение съгласно чл. 36 от Директива (ЕС) 2016/680, пред останалите две групи участници. Поради това КЗК е преценила, че в нарушение на императивната норма на чл. 49, ал. 1 ЗОП, изготвената техническа спецификация не осигурява равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, което представлява нарушение и на основополагащите принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1. Като основателно е преценено и твърдението на Данлекс ЕООД, че техническите спецификации по обособени позиции от 1 до 7 не дават яснота относно предмета на поръчката, в частта интеграция на оборудването. КЗК е приела за установено, че в техническите спецификации по обособени позиции 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 в Таблица 1.1: Производителност на системата е включена позиция с наименование Интеграция на оборудването, за която са въведени съответните минимални изисквания, а с оглед установяване на конкретните условия по процедурата оспорващото дружество е отправило до възложителя искане за предоставяне на разяснение, но възложителят е внесъл яснота само по някои от поставените въпроси. Органът по преразглеждането е преценил, че на част от поставените под формата на искане за разяснение, по смисъла на чл. 33 ЗОП, въпроси са предоставени разяснения, по отношение процеса на интеграция на оборудването, предмет на доставка по въпросните позиции, но въпреки това КЗК намира, че остават неясни условията, касаещи: а) релевантните за интеграцията на рентгеновото оборудване характеристики на комуникационна инфраструктура на Агенция Митници, б) релевантните за интеграции на рентгеновото оборудване характеристики на централизираната система за събиране, обработка и анализ на рентгеновото изображение, в) релевантните за интеграция на рентгеновото оборудване характеристики на външните информационни системи, г) характеристиките на съществуваща NID система, към която следва да бъде интегрирано оборудването. Този извод КЗК е формирала поради това, че в разяснението, публикувано на 05.09.2023 г. е посочено, че необходимите човешки и материални ресурси следва да бъдат определени от изпълнителя, без конкретни насоки от страна на възложителя, тоест всеки от участниците, с оглед предвидената програма за изпълнение на въпросните дейности по оказване на съдействие при бъдеща интеграция на доставените рентгенови системи, самостоятелно следва да прецени обема от работа, респ. броя на необходимия експертен състав, както и професионалната му компетентност, необходими реализиране на въпросната дейност по всяка от седемте обособени позиции. Според органа по преразглеждането въвеждането на изискване за предвиждане на експертен състав за оказване на съдействие при бъдеща интеграция в рамките на гаранционната поддръжка, е направено с даденото от страна на възложителя разяснение, което представлява нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП, доколкото по този начин възложителят е извършил незаконосъобразно изменение на условия по обществената поръчка, което е следвало да направи по правилата на чл. 100, ал. 3 ЗОП. Съображенията си в тази насока КЗК е изложила, независимо от установяването, че срокът за обжалване на Разяснение с peг. 32-547288 от 05.09.2023 г. е изтекъл на 15.09.2023 г. и същото не е било оспорено от заинтересовано лице. При тези данни КЗК е извела заключение, че публикуваната документация на обществената поръчка съдържа неясни и незаконосъобразни условия, поради което е приела, че решение F408748/17.08.2023 г. на главния секретар на Агенция Митници за откриване на спорната процедура за възлагане на обществена поръчка, в частта по обособени позиции от 1 до 8 включително, е засегнато от част от релевираните в жалбите пороци, които изискват отмяна на процесния акт на възложителя. Според настоящия съдебен състав оспореното решение на КЗК е валидно постановено, но е частично недопустимо. Това е така, защото съгласно чл. 197, ал. 2 ЗОП, жалба по чл. 196, ал. 5, с която се обжалват действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лице в процедурата, може да се подава в 10- дневен срок от уведомяване за съответното действие, а ако лицето не е уведомено - от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. При липса на подадена жалба срещу разяснение с peг. 32-547288 от 05.09.2023 г. в нормативно установения срок, КЗК не следва да се произнася и да установява служебно тяхната незаконосъобразност, независимо дали с тях се въвеждат промени в условията на процедурата, в нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП. Поради това се явява основателно възражението на касационния жалбоподател, че органът по преразглеждането се е произнесъл свръхпетитум - по акт, който не е предмет на производството. По този начин Комисията е извършила недопустим инцидентен контрол за законосъобразност на дадените от възложителя разяснения, който акт е самостоятелен и различен от оспореното решение за откриване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. Ето защо касационният съдебен състав счита, че в тази част решението на КЗК е недопустимо и като такова следва да бъде обезсилено. В останалата му част обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които налага неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F408748/17.08.2023 г. на главния секретар на Агенция Митници е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Придобиване на оборудване за митнически контрол, по инструмента за финансова подкрепа CCEI, по обособени позиции както следва: Обособена позиция 1: Високо-енергийна мобилна рентгенова система; Обособена позиция : Високо-енергийна мобилна рентгенова система полуремарке (trailer); Обособена позиция 3: Високо-енергийна преместваема рентгенова система; Обособена позиция 4: Ниско-енергийна преместваема рентгенова система с платформа/транспортен конвейер за автомобили - лек трафик; Обособена позиция 5: Ниско-енергийна стационарна рентгенова система за проверка на багажи; Обособена позиция 6: Ниско-енергийна стационарна рентгенова система за проверка на въздушно карго и палетизирани товари; Обособена позиция 7: Ниско-енергийна стационарна СТ рентгенова система за проверка на пощенски пратки; Обособена позиция 8: Скенер за лица. С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в ЦАИС ЕОП на 22.08.2023 г. В т. 2.2 на обявлението, таблица 1.3. са посочени изискванията за гарантиране на сигурността от страна на участниците, посредством съблюдаването на правото на ЕС, националното законодателство и изискванията на финансиращия орган. Изрично са изброени лицата, спрямо които следва да се прилага задължителното минимално ниво на сигурност, а именно: производителят на оборудването; извършващите инсталацията и въвеждането му в експлоатация; оказващите съдействие по интеграция на оборудването в ИКТ системата на възложителя; осигуряващите гаранционната поддръжка на оборудването; собствениците на лицата, които ще изпълняват въпросните дейности, ако има такива, при наличие на повече от 50% притежание на имуществените права на дадено образувание или притежаване на мажоритарен дял в тях. От така заложеното изискване безспорно се установява, че условията за гарниране на сигурността са относими включително към производителя, респективно собственика на оборудването и те противоречат на чл. 49, ал. 1 ЗОП, защото препятстват участието в процедурата на участниците, като им вменяват задължения, които не следват от характера на осъществяваните от тях дейности. Както основателно посочва КЗК, системата, в която се съдържат личните данни, се интегрира към по-голяма единна информационна система, до която производителят или собственикът на оборудването нямат осигурен достъп и по тази причина не следва към тях да се поставят изисквания, които са относими към администратора на лични данни. Обратният извод не се налага включително от възражението на касационния жалбоподател, че предметът е доставка на оборудване, което е многокомпонентно комплекс от хардуер и софтуер и последният ще взаимодейства със системите и инфраструктурата на Агенция Митници, тъй като задължението за опазване сигурността на личните данни е на техния администратор. Освен това интегрирането на дадена система в друга по-голяма води до отпадането на нейната самостоятелност, съответно тя престава да съществува, а става съставна част от друга. Това обстоятелство изключва възможността за достъп до новообразуваната система от страна на производителя или неговия собственик. В изложението на касационния жалбоподател прави впечатление, че основно се акцентира на възможността за неправомерен достъп от трети лица, с което измества премета на спора, сведен до възможен и законосъобразен достъп до системата на Агенция Митници. Реферира се към други процедури по проведени обществени поръчки със сходен предмет, за да бъде обоснована тезата, че след като определен производител е притежател на правото на интелектуална собственост спрямо системата и нейния софтуер, то по отношение на него следва да се прилагат въведените изисквания за гарантиране на сигурността. Тук следва да бъде отразено, че правото на интелектуална собственост е самостоятелно право и не може да има за последица вменяване на допълнителни задължения, присъщи на администратора на лични данни съгласно действащото национално и общностно законодателство. Дори да се приеме тезата на възложителя, че оспорените изисквания не са зададени при условията на оперативна самостоятелност на възложителя, а последният е бил обвързан от условията на Грантово Споразумение, подписано между Европейската комисия - Главна дирекция Данъчно облагане и митнически съюз и Агенция Митници за изпълнение на проект 101079791 2021-BG-BCROSS CCEI-2021 -EQUIP- IBA, финансиран от Европейския съюз и Регламент (ЕС) 2021/1077 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година за създаване на Инструмент за финансова подкрепа за оборудване за митнически контрол като част от Фонда за интегрирано управление на границите, това не означава, че същият не следва да спазва изискванията на действащото национално законодателство. Именно подкрепа на този извод са поставените в официалната кореспонденция с координатора по гранта въпроси, в които е обсъждано дали бенефициерът /възложителят/ е намерил законни начини да изключи определен производител на оборудване от основа за сигурност или подобни клаузи, свързани с националната сигурност. Следователно дори и възлагането на обществената поръчка да се осъществява по правилата на конкретната грантова схема, то следва да бъде съобразено националното законодателство в тази област, което е случая не е сторено. Настоящата касационна инстанция споделя изводите на КЗК досежно регламентираните в т. II на обявлението изисквания по отношение участниците, които следва да прилагат задължително минимално ниво на сигурност относно защита на личните данни. КЗК обосновано е преценила, че изискванията на Регламент (ЕС) 2016/679 и Директива (ЕС) 2016/680 по отношение на сигурността на обработването на личните данни съществено се различават, поради което участниците, които биха се възползвали от алтернативното приложение на изискванията на Регламента, съответно Директивата няма как да са поставени в равностойно положение спрямо тези, които са задължени да прилагат кумулативно и двата акта на европейското законодателство. Предвид изложеното оспореното решение на възложителя нарушава императивната разпоредба на чл. 49, ал. 1 ЗОП, а едновременно с това и на чл. 2, ал. 1, т. 1, и чл. 2, ал. 2 ЗОП. ВАС неведнъж е посочвал, че нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и неспазването на императивните изисквания на чл. 48 и чл. 49 ЗОП, е съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението за откриване. Не намира правна опора доводът на касационния жалбоподател, че двата разгледани законодателни акта осигуряват една и съща по обем и съдържание минимална защита на личните данни във връзка с обработването им и това е видно не само от анализираните от КЗК разпоредби, но и от съдържанието на член 1 на двата акта, касаещ премета и целите му. Така според член 1 от Регламент (ЕС) 2016/679 с него се определят правилата по отношение на защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни, както и правилата по отношение на свободното движение на лични данни /§ 1/, защитават се основни права и свободи на физическите лица, и по-специално тяхното право на защита на личните данни /§ 1/, а свободното движение на лични данни в рамките на Съюза не се ограничава, нито се забранява по причини, свързани със защитата на физическите лица във връзка с обработването на лични данни /§ 3/. От друга страна член 1 от Директива (ЕС) 2016/680 предвижда, че с нея се установяват правилата във връзка със защитата на физическите лица по отношение на обработването на лични данни от компетентните органи за целите на предотвратяването, разследването, разкриването или наказателното преследване на престъпления или изпълнението на наказания, включително предпазването от заплахи за обществената сигурност и тяхното предотвратяване. Посочено е, че в съответствие с настоящата директива държавите членки: а) защитават основните права и свободи на физическите лица и по-специално правото им на защита на личните данни; и б) гарантират, че обменът на лични данни от компетентните органи в Съюза, когато такъв обмен се изисква по силата на правото на Съюза или на държава членка, не се ограничава, нито забранява по причини, свързани със защитата на физическите лица по отношение на обработването на лични данни и настоящата директива не възпрепятства държавите членки да предвиждат по-строги предпазни мерки от установените в настоящата директива за защитата на правата и свободите на субекта на данните по отношение на обработването на лични данни от компетентните органи. Освен това КЗК е счела, че допускането на участник от трета държава, чрез предвидената от възложителя възможност за алтернативно изпълнение на мерките за сигурност по Регламент (ЕС) 2016/679 и по Директива (ЕС) 2016/680, влиза в противоречие с изискването по техническата спецификация, че системата не трябва да се състои или да включва компоненти и/или оборудване, свързано с изисквания за сигурност на трети държави /страни извън ЕС/. Според необосновано ограничаващото изискване на възложителя е недопустимо за финансиране оборудване, което е предмет на национални/трети държави изисквания за сигурност, които биха могли да повлияят на изпълнението или да поставят под въпрос отпускането на безвъзмездни средства; гарантира, че предложеното оборудване не е предмет на национални/трети държави изисквания за сигурност, които биха могли да повлияят на изпълнението или да поставят под въпрос отпускането на безвъзмездни средства. С оглед горните съображения правилно КЗК е преценила, че постановеният от възложителя акт е незаконосъобразен и в тази част решението на органа по преразглеждането следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора - частична основателност и частична неоснователност на касационната жалба, разноските следва да останат за страните така, както са направени от тях.