Решение № 13696 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8857/2020 г.

Решение № 13696 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8857/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Русенски университет "Ангел Кънчев", представляван от ректора срещу решение № 14/10.06.2020 г., на Административен съд – Русе, постановено по административно дело № 128/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на университета срещу решение № Р01-2/30.01.2020 г., на Изпълнителния директор на изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., с което на университета е определена финансова корекция в размер на 25 % върху засегнатите от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по договор № 95 В00-128 с изпълнител "Динафос" ЕООД и е осъден касаторът да заплати разноските по делото. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се в касационната жалба, че възложителя – Русенски университет "Ангел Кънчев" не е нарушил разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 107, т. 2, бук. "а" от с. з. Комисията на възложителя е предоставила възможност на отстранения участник да представи допълнителна информация касаеща представения софтуерен продукт, като тази информация има декларативно изявления, че оферираните два продукта Photoshop и Lightroom пакет + покриват изискването на възложителя за доставка на три софтуерни продукта. Участника макар и да е представил разяснения в които е посочил трите софтуерни пакета, то не е разяснил как чрез предложените от него Photoshop и Lightroom пакет + ще достави трите софтуерни пакета от техническото задание. Горното е мотивирало и комисията на възложителя да отстрани участника, тъй като предоставената допълнителна информация не е постигнала ефекта си – участникът не е посочил връзката между офертното предложение за доставката на софтуери Photoshop и Lightroom пакет + и заявеното в последствие от него, че двата пакета съдържат трите софтуера на възложителя. Твърди, че правилно този участник е бил отстранен на основание чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП тъй като офертата му не е отговаряла на изискванията на възложителя. Неправилно съдът е приел, че предоставената от участника допълнителна информация е достатъчна и обосновава извод за редовност на представената от "Дартек" ООД оферта. Навеждат се и доводи за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради заличаване на допусната съдебно-техническа експертиза, имаща отношение към правилното решаване на спора. Моли съда да отмени решението и се претендират разноски. Ответникът - Изпълнителния директор на изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г., в писмен отговор оспорва касационната жалба. Навеждат се доводи за правилност на съдебното решение. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Русе е решение № Р01-2/30.01.2020 г. на Изпълнителния директор на изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. Със същото е определена финансова корекция в размер на 25 % върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ /сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване/ по договор № 95 В00-128, с изпълнител "Динафос" ЕООД на стойност 100 909. 29 лв. без ДДС. Констатирано е нарушение на чл. 104, ал. 5 вр. чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП – незаконосъобразно отстранен участник, квалифицирано като нередност по т. 14, второ тире от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да постанови своя акт, съдът е приел, че оспореното решение на УО на ОПНОИР е издадено от компетентен орган в кръга на правомощията му и в изискуемата от закона писмена форма. Прието е, че оспореното решение не противоречи и на материалноправните разпоредби. За да достигне до този правен извод, съдът е посочил, че с решение № 5/14.05.2019 г., Русенски университет "Ангел Кънчев" в качеството си на възложител, е открил процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за нуждите на Русенски университет "Ангел Кънчев" по проект BG05 M2 P0001-1. 001-0004-C02 Университети за наука, информатика и технологии в е-обществото" и е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията. В обявлението за обществената поръчка са предвидени четири обособени позиции, като първата касае "доставка на фото, видео оборудване и принадлежности". В Приложение № 1 "Техническа спецификация – Софтуерен пакет за обработване на изображения" са посочени с подробни характеристики 3-та софтуера които следва да са представени към пакета /л. 39/. Установява се, че са подадени четири оферти – "Динафос" ЕООД, "Рив Комерс София" ЕООД, "Телеком БГ" ЕООД и "Дартек" ООД, които са допуснати до фаза отваряне на офертите. След извършване на това действие, назначената от възложителя комисия е констатирала, че следва да изиска допълнителна информация и от четиримата участника. До "Динафос" ЕООД е изпратено писмо с искане за допълнителна информация относно предложените за доставка продукти за установяване на обстоятелствата, че предложените софтуерни продукти покриват изискванията на възложителя за доставка на описаните в документацията три софтуера, обезпечен с 5 годишен абонамент за тях и 20 ГБ облачно пространство за съхранение на данни. С писмо от 26.07.2019 г., "Дартек" ООД посочва, че софтуерите включени в подадената от дружеството оферта са три – софтуер 1 Adobe Photoshop Lightroom, софтуер 2 - Lightroom Classic и софтуер 3 - Adobe Photoshop, като е приложена и спецификация от производител с означен конкретен софтуерен пакет, предложен за доставка. Комисията е излязла със становище, че участникът не е представил изисканата допълнителна информация относно предложените за доставка продукти за установяване на обстоятелствата, че предложените от него софтуерни продукти Photoshop и Lightroom пакет + покриват изискванията на възложителя". Въз основа на тази констатация комисията е достигнала до извода, че направеното от "Дартек" ООД техническо предложение, не отговаря на изискванията на възложителя, поради което и офертата му не следва да бъде разглеждана по-нататък в процедурата и е предложено на възложителя да го отстрани. С решение № 12/5.08.2019 г., възложителят на основание чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП е отстранил от участие "Дартек" ООД. УО е приел, че е участникът е бил незаконосъобразно отстранен, тъй като след предоставяне на допълнителна информация се установява, че "Дартек" ООД предлага софтуерен продукт, който включва и трите изискуеми от възложителя компоненти, като офертата му по този начин напълно покрива изискванията на възложителя. Първоинстанционния съд е приел изводите на УО за правилни. Посочил е, че след изпълнение на процедурата по чл. 104, ал. 5 от ЗОП "Дартек" ООД е представил допълнителни обяснения по отношение направената оферта, като в по този начин категорично се установява, че офертата му включва три софтуера. Съдът е визирал, че комисията само е констатирала, че участникът не е представил изисканата информация, без да излага съображения за това, като едва в хода на административното производство, бенефициерът твърди, че се касае за изменение на подадената оферта, което не се потвърждава от доказателствата по делото. Съдът е посочил, че част от артикулите по обособена позиция 1 от обществената поръчка обхващат "Софтуерен пакет за обработка на изображение" 1 бр., като в този пакет са включени 3-те броя софтуери, като оферирането им в пакети в различни комбинации между трите изискуеми софтуера не би било в нарушение на изискванията. Съдът е приел, че след представяне на разяснения от страна на "Дартек" ООД липсата на достатъчно информация е преодоляна и офертата е отговаряла на изискванията на възложителя, като неправилно е приложена нормата на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП. Прието е, че нарушението има финансово отражение, тъй като възложителят не е избрал най-изгодната му финансово оферта, след отстраняване на един от участниците. За правилно е прието от съда квалифициране на нарушението на чл. 107, т. 2, бук. "а" от ЗОП като нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За правилна е приета както основата за определяне на финансовата корекция, така и размера и. Решението е правилно. Спорът между страните в конкретното производство, касае съставомерността на нарушението по посочената квалификация, изпълнението на задължението на органа/съответно съда да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушението като нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Правилни са и изводите на съда, че акта е издаден в съответната форма и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдените нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. В действителност, безспорен е фактът, че Русенски университет "Ангел Кънчев" е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. По силата на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП възложителят отстранява 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията и 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката; и б) правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение № 10. Според чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор, а съгласно ал. 3, т. 1, б. "б" офертата включва предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В конкретния случай, възложителя е в одобреното обявление за обществена поръчка и по точно по отношение обособена позиция № 1 "Доставка на фото, видео оборудване и принадлежности", в Приложение 1 в подпозиция 1. 1. "Софтуерен пакет за обработка на изображения" е посочил, че той следва да съдържа три софтуера, с подробно описани техни характеристики и параметри в колоната "Технически и функционални параметри или еквиваленти" /л. 39 от преписката/. Безспорно се установява, че участникът "Дартек" ООД е представил оферта, като при нейното разглеждане назначената от възложителя комисия е счела, че е необходимо представяне на разяснения и/или допълнителни доказателства във връзка с предложението. Комисията е спазила нормата на чл. 104, ал. 4 от ЗОП, която гласи, че при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Безспорен е и факта, че участникът е представил такова разяснение и доказателства към него. Правилно както първоинстанционния съд, така и УО са приели, че с представяне на допълнителни разяснения, оферентът "Дартек" ООД е представил предложение, което съдържа изискуемите се три софтуера, с характеристики и описания покриващи изискванията на възложителя. Неправилно както комисията, така и възложителя са отстранили участника, като липсват и подробни мотиви в тази насока. От участника е изискано само и единствено да представи допълнителна информация относно предложените за доставка продукти за да се установи, че те покриват изискванията на възложителя, което е и сторено от него. Нито в жалбата пред Административен съд Русе, нито в касационната жалба се навеждат доводи в обратния смисъл т. е. жалбоподателят не оспорва факта, че е предоставена допълнителна информация касаеща трите софтуера, но сочи, че не е налице разяснение от него относно как чрез предложените Photoshop и Lightroom пакет + ще достави трите софтуера от техническото задание. Настоящата съдебна инстанция приема, че с представяне на допълнителната информация относно оферираните от участникът пакети са изпълнени определените от възложителя условия в техническото предложение, като правилни са доводите в жалбата пред първоинстанционния съд и пред касационната инстанция, че с дадените допълнителни обяснения и представяне на доказателства участникът "Дартек" де факто променя офертата си. Това обаче, не е залегнало в мотивите на комисията при отстраняването му. Видно от изготвения протокол е, че участникът е отстранен поради това, че неговата оферта не отговаря на изискванията на възложителя, но към момента на представяне на допълнителна информация относно различните начини за предлагане на програмните продукти, офертата на "Дартек" вече е отговаряла изцяло на заложените от възложителя изисквания. Както се посочи по-горе касаторът не оспорва факта, че са представени разяснения касаещи двата оферирани продукта, които съдържат в себе си изисканите три софтуерна, а оспорва ситуирането на продуктите в предложените пакети, което обаче не е намерило отражение в протокола на комисията, в който е било предложено на възложителя да отстрани участникът "Дартек" ООД, а единствено е посочено, че офертата не отговаря на заложените в техническото предложение изискване, като към даване на разясненията от участникът офертата му вече е отговаряла на условията на техническото предложение. В конкретния случай неправилно възложителя е отстранил участника "Дартек" ООД, поради неотговарянето на офертата му на изискванията на възложителя, тъй като предложението на последния отговаря на заложените в обявлението условия касаещи обособена позиция № 1 "Доставка на фото, видео оборудване и принадлежности", а не поради промяна на офертата. За да е изпълнен състава на чл. 107, т. 2 от ЗОП следва кандидата да не отговаря на поставените от възложителя условия и да не е отстранен от него. Въпреки, че участникът след представяне на допълнителна информация и разяснения е отговарял на заложените от възложителя условия, макар и това да представлява изменение на офертата, тъй като е представил информация какво тя включва - три вида софтуер, а не какво включват предложените софтуерни продукта, той е бил отстранен неправилно, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, а не на друго предвид настъпилата промяна в офертата. По силата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица; от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, като проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В конкретния случай с даване на допълнителни разяснения участникът е допуснал промяна в техническото си предложение, но не е отстранен за това, а на основание, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя. Едва за първи път бенефициерът обосновава в административното производство основанието, че участникът е отстранен поради недаване на точно изисканата от него информация, но липсват мотиви в тази насока, както от комисията, така и от възложителя при провеждане на процедурата по обществената поръчка и по точно при вземане на решение за отстраняване на участника. Не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила от страна на Административен съд Русе касаещи отмяна на допусната съдебно-техническа експертиза, тъй като последната е ирелевантна за изясняване на спора и е нямало да доведе до постановяване на различен правен резултат от съда, с оглед факта, че не се оспорва съотносимостта на дадените допълнителни обяснения касаещи предложения софтуер във връзка с изискванията на възложителя, а се оспорва пълнотата им. Правилни са изводите на съда, че е налице вреда, която води и до налагане на финансова корекция. Тъй като става въпрос за нарушение на правилата за възлагане на обществена поръчка, с оглед на практиката на Съда на Европейския съюз - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. Законосъобразен е и извода на съда, че нарушението е правилно подведено като нередност по т. 14, второ тире от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се касае за неправилно приложени спецификации и поради това се е стигнало до отстранен участник, чиято оферта е следвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако възложителят е спазил публикуваните технически спецификации. Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от Русенски университет "Ангел Кънчев", първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касационния ответник искане, в полза на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд