Решение № 762 от 25.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13366/2015 г.

Решение № 762 от 25.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13366/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Т. - И. Ч." със седалище гр. Бургас, представлявано от И. Ч., подадена чрез процесуалния представител адв. Т. Шиварова, против решение № 837 от 27.10.2015 г., постановено по преписка № КЗК-578/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № VI-Р-423 от 8.09.2015 г. на изпълнителния директор на Многопрофилна болница за активно лечение - Бургас" АД /"МБАЛ - Бургас" АД/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на медицински консумативи за нуждите на "МБАЛ - Бургас" АД, в частта по обособени позиции № № 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 24, 25, 26, 27, 36, 37, 38, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 54, 55, 56, 57, 60, 62, 63, 64, 71, 72, 73, 77, 78, 81, 82 и 89. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основните възражения са, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала двете съществени нарушения на възложителя в тази насока. Касаторът намира, че КЗК неправилно е приела че е налице, а всъщност липсва основание за отстраняването му от участие в процедурата, тъй като е изпълнил всички изисквания на възложителя. Релевира и довод, че е подал оферта за участие в процедурата за 46 от обявените позиции, като е подал три плика, надлежно надписани, при стриктно спазване на изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие и че в пликове № 2 и № 3 е поставил по 46 отделни пликове за всяка една от позициите, за които участва, при това - всеки надлежно надписан за съответната позиция, поради което отстраняването на неговата оферта, само на това основание, е формално, т.е. незаконосъобразно. Счита и че органът по преразглеждане недостатъчно задълбочено обсъдил неговите възражения. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на "МБАЛ - Бургас" АД, не изпраща представител. Заинтересованата страна - "Медицинска техника инженеринг" ООД, в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата и моли за нейното отхвърляне. Останалите заинтересовани страни - "Феромед 1" ЕООД, "РСР" ЕООД, "Етропал трейд" ООД, "Дана медикал" ЕООД, "Софарма трейдинг" АД, "Стерамед" ООД и "Булмар МЛ" ООД не заявяват становище по жалбата и не изпращат представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че процедурата е спазена, с оглед нормата на чл. 57, ал. 3 ЗОП, съгласно която когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и 3 се подават за всяка от позициите. По основното възражение на касатора сочи, че в документацията за участие това изискване е преповторено, като възложителят е дал възможност всички пликове с номера № № 2 и 3 за всяка обособена позиция да се поставят в един общ плик, на който обаче да са посочени номерата на обособените позиции, за които се кандидатства. И тъй като жалбоподателят е представил един плик № 2 "Техническа оферта" и един плик № 3 "Ценово предложение", без да посочи обособените позиции, за които участва, предвид неокомплектоването на офертата съобразно изискванията на възложителя, КЗК правилно е установила несъответствието и законосъобразно е потвърдила решението на помощния орган. Счита нарушението на изискванията за участие за неотстранимо, т. к. помощният орган не може да извърши преценка за допустимост на офертата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта на посочените по-горе 46 позиции, открита с решение № VI-Р-109 от 16.03.2015 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, за част от позициите заинтересованите страни са класирани на първо място, съответно и са определени за изпълнители в процедурата, а за друга част последната е прекратена. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата по всичките 46 обособени позиции, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, не само защото мотивите за отстраняването му били л формалниы, но и защото противоречали на определените от възложителя условия в документацията за провеждане на процедурата. Този довод обосновава с твърдение, че е подал оферта за участие в процедурата за позиции: № № 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 24, 25, 26, 27, 36, 37, 38, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 54, 55, 56, 57, 60, 62, 63, 64, 71, 72, 73, 77, 78, 81, 82 и 89, като офертата поставил в пликове, съобразно подробните указания на възложителя, посочени в раздел: VI. "Оферта", т. 6.2.3 от документацията за участие, т. е. в три отделни плика, изцяло комплектувани и запечатани, като за всяка от позициите е представил 46 отделени запечатани пликове с надписи съответно: "Предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция № ...." и съответно 46 отделно запечатани пликове с надписи "Предлагана цена за обособена позиция № ...". С оглед горното навел довод, че комисията на възложителя допуснала и нарушение на чл. 57, ал. 3 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № VI-Р-109 от 16.03.2015 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ - Бургас" АД - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че в документацията за участие - раздел: VI. "Оферта", т. 6.2.3., възложителят изрично е посочил, че в Плик № 3 - "Предлагана цена", когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, плик № 3 се представя за всяка от позициите отделно, като пликове № 3 /а и № 2/ за съответните обособени позиции могат да се поставят в един общ плик с надпис, указващ номерата на обособените позиции." По отношение на другите относими за случая факти установила още, че едноличният търговец е подал оферта за участие в процедурата по обособени позиции №, № 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 14, 15, 17, 18, 24, 25, 26, 27, 36, 37, 38, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 54 , 55, 56, 57, 60, 62, 63, 64, 71, 72, 73, 77, 78, 81, 82 и 89, съдържаща един плик № 1-"Документи за подбор", без обозначения за кои позиции е относим, един плик № 2- "Техническа оферта" -без обозначения за кои позиции е относим и един плик № 3 - "Ценово предложение" без обозначения за кои позиции е относим. Предвид факта, че пликове № 2 и № 3 били без обозначения за наличие на съдържащи се в тях пликове и с оглед на обстоятелство, че плик № 3 се отваря на по-късен етап от процедурата, съобразно чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците преценила, че не следва на този етап да извърши отваряне на плик № 3-за да провери наличието на отделни пликове № 3 по обособените позиции. Поради това, и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с надлежен протокол комисията предложила за отстраняване от процедурата на ЕТ "Т. - И. Ч.". Със следващия протокол било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнители на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по всички позиции, за които е подал оферта. След като извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата, КЗК установила, че участникът ЕТ "Т. - И. Ч." действително е приложил само един плик № 3 - "Ценово предложение" - без да посочи за кои обособени позиции е относим. Обосновала извод, че офертата на всеки участник следва да бъде окомплектована съгласно изискванията на възложителя и на закона - чл. 57, ал. 3 от ЗОП, като в настоящия случай в документацията е предвидено изключение от правилото на чл. 57, ал. 3, изр. първо от ЗОП и е дадена възможност участниците да поставят всички пликове № 3 - по отделните обособени позиции в един общ плик № 3, но върху него е необходимо изрично да има надпис, указващ номерата на обособените позиции, за които се участва. С оглед на констатацията, че ЕТ "Т. - И. Ч." е приложил един плик, обозначен "ценово предложение", върху който липсват изисканите от възложителя отбелязвания, касаещи обособените позиции, КЗК извела решаващ извод, че направеното от едноличния търговец ценово предложение не отговаря на предварително обявените условия на документацията, поради което счела, че правилно и законосъобразно този участник е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение на допълнителното възражение на оспорващия /което не се пъддържа понастоящем/, че комисията на възложителя е можела да отвори този плик, КЗК обосновала извод за неоснователност по съображения, че така тя би нарушила чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, съгласно който когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, какъвто е настоящият случай, комисията отваря плика с предлаганата цена след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели, т. е. отварянето на плика би било нарушение на административнопроизводствените правила. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК с твърдение, че не е било налице основание за отстраняването му от процедурата само защото върху общия плик № 3 не е поставил надпис, указващ номерата на обособените позиции, за които участва. Съгласно императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на оспорващия от процедурата. С оглед доказателствата по делото не е налице основание за извод, изведен от касатора, че това е станало на формално основание, тъй като действително е налице несъответствие между изискванията на възложителя, посочени по-горе, и начина на комплектуване на пликовете. В случая, видно от посл. лист от папка приложения № 1.2, участникът е представил един плик № 3 - "Ценово предложение", без да посочи за кои обособени позиции е относим. Този извод се налага от нормата на чл. 57, ал. 3 от ЗОП, с оглед на която офертата на всеки участник следва да бъде окомплектована съгласно изискванията на възложителя и на закона. В настоящия случай, в документацията /л. 507 от папка № 1.6/ възложителят действително е предвидил изключение от правилото на чл. 57, ал. 3, изр. първо от ЗОП, т.е. е дал възможност на участниците да поставят всички пликове № 3 по отделните обособени позиции в общ плик № 3, но е указал, че върху него следва да има надпис, посочващ номерата на обособените позиции, за които се участва. От друга страна, както бе посочено по-горе, ЕТ "Т. - И. Ч." е приложил един плик, обозначен "ценово предложение", върху който липсват изисканите от възложителя отбелязвания, касаещи обособените позиции. Затова отстраняването на оспорващия търговец не е осъществено на формално основание. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС в тази насока, правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата, а в случая процесните не са такива. В този смисъл напр. и решения № 1694 от 5.02.2013 г. по адм. д. № 14278/2012 г. и № 11341 от 29.09.2014 г. по адм. д. № 10445/2014 г., двете - на IV отд. на ВАС. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. С оглед горното и затова, че оспорващият е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По тези съображения не намира опора в закона твърдението на касатора, че не било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата. По отношение на него е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което той законосъобразно е отстранен от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП в тази част. По тези съображения съдът преценява като неоснователно и това възражение на касатора. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите, и "неотчитане" от нейна страна, че жалбоподателят е представил оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. Във връзка с релевирания в тази посока довод следва да се посочи, че не е налице и второто твърдяно отменително основание. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Последният довод, че КЗК не обсъдила задълбочено неговите възражения от жалбата, се опровергава от мотивите на органа по преразглеждане, изложени на л. 10 и 11 от обжалваното решение. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,