Решение № 11765 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9078/2009 г.

Решение № 11765 от 12.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9078/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Кмета на община Кърджали инж. Хасан Азис Исмаил, против решението от 24.04.2009 г. по адм. дело № 39/2009 г. на Административен съд - Кърджали. Касаторът счита, че същото е незаконосъобразно, неправилно поради нарушение на материалния закон и поради нарушаване на съществени процесуални правила. Според него, за да отмени обжалваната заповед съдът е приел, че "за цялостното изясняване на делото е назначена съдебно-техническа експертиза, не оспорена от страните", като заявява, че процесуалният представител на общината в писмената си защита е оспорил експертизата по т. 2. И сега заявява, че отметката върху скицата с червен цвят - V. Означава, че площта от 450 кв. м е зелена площ, а съгласно чл. 61, ал. 4 от ЗУТ, "озеленените площи по ал. 2 ... са публична общинска собственост", която не може да бъде възстановена. Моли обжалваното съдебно решение да бъде отменено. От адв. Димитър Коленцов като пълномощник на ответниците Станка Николова Коленцова и Петкана Николова Маркова е постъпило писмено Възражение, в което се изразява становище, че постановеното по делото решение е правилно и законосъобразно, а жалбата срещу него неоснователна. Статута на частта от имота в размер на 450 кв. метра е изяснен чрез оглед на място от назначеното по делото вещо лице и не е зелена площ по ЗУТ, както заявява кметът на общината. Заинтересованите страни - Груда Николова Замова от с. Крумово, обл. Пловдив, Цвета Николова Лазарова от с. Дълбоки, обл. Стара Загора, Георги Николов Иванов от с. Крумово, обл. Пловдив, Марийка Николова Иванова от гр. Стара Загора, Димитър Величков Величков от гр. Кърджали, Никола Величков Величков от гр. Перник, Диана Денчева Иванова от гр. Стара Загора и Светослав Тошков Иванов от гр. Стара Загора, не вземат отношение по жалбата. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и неоснователна. Съдът правилно е ценил констатациите в заключението на експертизата във връзка с конкретно поставена задача за определяне на незастроената част от процесния имот, съгласно чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ и изводите му по отношение на оспорената заповед за частта от 450 кв. м незастроена площ и свободна от застрояване са правилни. Тази част от имота не е съобразена в обжалваната заповед и правилно е отменена. Решението на съда е законосъобразно. Касационната жалба (наименована само "жалба") е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 42 от 24.04.2009 г. по адм. дело № 39/2009 г., в производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от Административнопроцесуалния кодекс, Административен съд - Кърджали отменя Заповед № 1774/11.12.2008 г. на Кмета на Община Кърджали в частта /т. 2/, в която имот с пл. сн. № 6229, кв. 68в, м. "Селска", находящ се в урбанизираната територия на гр. Кърджали, записан в разписния лист на наследниците на Никола Величков Иванов е определен като застроен с площ 4319 кв. м и връща преписката на Кмета на Община Кърджали за решаване на въпроса по същество при съобразяване с указанията, дадени в мотивите на решението. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия, е констатирал след служебно извършена проверка по реда на чл. 168, ал. 1 АПК, че процесната заповед и одобреното с нея решение по Протокол от 25.11.2008 г. на техническата служба на Община Кърджали, са издадени в предвидената от закона писмена форма и от компетентния за това орган, но е приел, че е налице материална незаконосъобразност. Позовал се е на заключението на вещото лице, че в частта от имота посочен в т. 2 от заповедта с площ 4319 кв. м е налице незастроена площ, която представлява към момента на извършения оглед на място некултивирана орна земеделска земя, която е определена от вещото лице в размер на 450 кв. м и е повдигната в червен цвят на представената към заключението скица. При тези неоспорени данни съдът е направил извод, че заповедта на кмета на общината не отговаря на действителното фактическо положение, поради което е счел, че мероприятията, за които е бил отреден процесния имот са реализирани частично, като частта от имота по посочените по-горе очертания в червен цвят на скицата, следва да се счита свободна от застрояване, след като върху нея не е извършено каквото и да е строителство. Така постановеното съдебно решение е правилно. При изключително подробно описана фактическа обстановка и на базата на приетото по делото заключение, съдът е изградил законосъобразни правни изводи. С оглед определяне на предмета на спора следва да се отбележи, че обжалваната от Станка Николова Коленцова и от Петкана Николова Маркова заповед № 1774/11.12.2008 г. на Кмета на Община Кърджали има две части. В точка 1. е посочено, че част от имот № 6229 в размер на 499 кв. метра не е застроен, а в точка 2. е посочено, че останалата част от бившия имот с площ 4319 кв. метра е застроен. При тези данни и с оглед характера на производството по чл. 11, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за собствеността и ползуването на земеделските земи (ППЗСПЗЗ) е безспорно, че жалбоподателките Станка Николова Коленцова (по чиято жалба е било образувано адм. дело № 39/2009 г.) и Петкана Николова Маркова (по чиято жалба е било образувано адм. дело № 40/2009 г.), нямат правен интерес да оспорват първата точка от заповедта, защото това отразяване е в полза на лицата, претендиращи възстановяване на имота по реда на земеделската реституция и затова те правилно са насочили първоначалните си жалби само срещу точка втора. Двете административни дела са обединени за съвместно разглеждане в едно производство под № 39/2009 г. и по тях е постановено общо съдебно решение, което не страда от единствения твърдян в касационната жалба порок. Заключението на вещото лице, в което е установено, че има незастроена част с площ от 450 кв. метра не е било оспорено своевременно. Същото е прието в открито съдебно заседание, проведено на 26.03.2009 г. във времето 10.20 - 10.29 часа, на което не е присъствал представител на Община Кърджали въпреки редовното призоваване на тази страна. Същият ден - на 26.03.2009 г. в 13.15 часа в съда е постъпила с вх. № 502 писмена защита от ст. юрисконсулт Здравко Дедев, в която се изразява несъгласие с т. 2 от заключението, но няма искане за назначаване на повторна експертиза, нито за допълване на тази, нито за разширяването й в тройна, нито дори за отмяна на определението, с което съдът е дал ход на делото по същество. Затова възражението, че тази част била зелена площ - публична общинска собственост, не е доказано. При издаване на новия административен акт компетентният административен орган - Кмета на Община Кърджали следва да извърши нова преценка, както го е задължил Административен съд - Кърджали и да реши въпроса по същество, като съобрази извършеното в тази част строителство. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС съдебно решение е обосновано и съобразено с материалния закон. При постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. След служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира решението да е нищожно или недопустимо, поради което и следва да бъде оставено в сила. Не се отразява на законосъобразността му погрешното посочване на приложимия нормативен акт - Наредбата за размера на необходимата земя при изграждане на строителни обекти, която е била цитирана в първоначалната редакция на чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ, впоследствие заменена с Наредба № 5 от 2001 г. за правила и нормативи за устройството на територията (ДВ, бр. 51 от 2001 г.), а понастоящем е действаща Наредба № 7 за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони (обн. в ДВ, бр. 3/2004 г.). Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,