Решение № 2737 от 1.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8588/2017 г.

Решение № 2737 от 1.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8588/2017 г., VI о., докладчик съдията Сибила Симеонова Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 36 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на И. Х. Х. срещу решения на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, обективирани в протокол № 24/28.06.2017 г., по т. 2.1., в което е констатирана несъвместимост, по реда на чл. 195, ал. 1, т. З от Закона за съдебната власт (ЗСВ), поради упражняване на търговска дейност, на И. Х. Х. - следовател в Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура гр. Б.; и по т. 2.2., с което на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗСВ, във връзка с чл. 195, ал. 1, т. 3 от ЗСВ, жалбоподателят е освободен от заеманата длъжност "следовател" в Окръжен следствен отдел при Окръжна прокуратура - гр. Б.. Оспорващият счита горните решения за неправилни, незаконосъобразни, постановени при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалноправните норми. Развити са съображения, че производството по установяване на несъвместимост по чл. 195 и сл. от ЗСВ не е дисциплинарно производство, а приключва с акт, който притежава белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, поради което подлежи на обжалване по реда на чл. 36, ал. 1 от ЗСВ. Въз основа на горното са изложени доводи досежно допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, установени в чл. 34 и чл. 35 от АПК. Формираният извод относно констатираната несъвместимост, по реда на чл. 195, ал. 1, т. 3 от ЗСВ, поради упражняване на търговска дейност, оспорващият намира за материално незаконосъобразен, необоснован - в разрез със събраните писмени доказателства. Иска отмяна на обжалваните решения. Ответникът - Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет (ПК на ВСС), чрез процесуален представител, оспорва основателността на жалбата. Намира процесните решения за правилни и законосъобразни като постановени в изискуемата писмена форма, приети с необходимото мнозинство, от компетентен орган, при спазване на административно-производствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Иска се отхвърляне на оспорването и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на жалбата. Поддържа становище за наличие на отменителни основания. Намира, че извод за упражнявана от Х. търговска дейност по смисъла на Търговския закон (ТЗ) не може да бъде обоснован както от съвкупния доказателствен материал, така и от извършената на жалбоподателя ревизия от органите на НАП по реда на ДОПК. При установената фактическа обстановка, представителят на ВАП, счита че Комисията по професионална етика към ПК на ВСС е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, визирани в разпоредбата на чл. 318, ал. 3 от ЗСВ, както и нарушения на принципа, установен в чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от АПК. Върховният административен съд, състав на шесто отделение, като обсъди поотделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази доводите на страните, в изпълнение на нормата на чл. 168 във вр. чл. 146 АПК, приема за установено от фактическа страна следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена в законоустановения 14- дневен преклузивен срок, от активно легитимирано лице, при наличие на правен интерес, срещу акт подлежащ на съдебно оспорване. Разгледана по същество жалбата е основателна. Началото на производството е сложено със сигнал Рег. № ВСС- 2491/16.02.2017 г. от прокурор наблюдаващ разследването по ДП № 195/2016 г., по пр. пр. № 11717/2016 г. по описа на Специализирано звено "Антикорупция" при Софийска градска прокуратура, адресиран до Председателя на Комисията по професионална етика (КПЕ) към Прокурорската колeгия (ПК) на Висшия съдебен съвет (ВСС). В сигнала са изложени твърдения, че по цитираното досъдебно производство са налице данни за осъществявана от жалбоподателя И. Х. търговска дейност, от което може да се направи обосновано предположение за извършено от Х. нарушение на чл. 195, ал. 1, т. З, пр. 1-во от ЗСВ. Към сигнала са приложени доказателства - копия от протоколи за разпити на свидетели, копие на протокол за разпознаване на лице, копие на сведения, (л. 143 -243 от делото). Преписката с рег. № ВСС-2491/16.02.2017 г. е разгледана на заседание на КПЕ към ПК на ВСС, проведено на 28.02.2017 г. Комисията е взела решение да изпрати копие от преписката на компетентните органи - административните ръководители на ОП - Б., АП - Б., главният прокурор, ИВСС и министъра на правосъдието, съобразно разпоредбата на чл. 312, ал. 1 от ЗСВ, както и да се изиска информация от главния прокурор относно образувани предварителни проверки или досъдебни производства срещу И. Х. Х. (л. 138 - 142 от делото). Следващото заседание, на което е разглеждана преписката, е проведено на 30.05.2017 г., като КПЕ е взела решение да покани за изслушване Х. на заседание на към КПЕ на ВСС на 13.06.2017 г. (л. 132 - 133 от делото). На заседанието на КПЕ към ПК на ВСС проведено на 13.06.2017 г., на което И. Х. не се е явил за изслушване, е обсъден и приет докладът по преписката № ВСС-2491/16.02.2017 г., като е взето решение окончателният вариант на доклад да се внесе за обсъждане на заседание на ПК на ВСС (л. 123 -131 от делото). Докладът е внесен и обсъден на заседание на ПК на ВСС, проведено 21.06.2017 г., като с решение по т. 17 по протокол № 23, ПК на ВСС е решила на заседанието на 28.06.2017 г. да се покани И. Х. за изразяване на становище по доклада на КПЕ, с оглед несъвместимост при изпълнение на професията и докладът да се изпрати за запознаване на компетентните лица по чл. 312, ал. 1 от ЗСВ (л. 115 - 122 от делото). На 27.06.2017 г. във ВСС постъпва възражение от И. Х. с приложени към него документи, които са приобщени към административната преписка (л. 28 - 108 от делото). В изпълнение на резолюция на главния секретар на ВСС възражението с приложенията е сканирано и приложено към материалите по т. 2 за дневния ред на ПК на ВСС на 28.06.2017 г. за заседанието от 13,30 часа. На проведеното на 28.06.2017 г. заседание на ПК на ВСС жалбоподателят е изслушан, при което след обсъждане от членовете на ПК на ВСС са взети процесните решения (л. 12 - 24 от делото). При извършената проверка за законосъобразност на основанията по чл. 168 във вр. чл. 146 от АПК Върховният административен съд, шесто отделение, намира, че оспорените решения са постановени от компетентен орган, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Административният орган не е извършил никакви действия по доказване на несъвместимост, а само е цитирал приобщените доказателства от досъдебното наказателно дело. КПЕ към ПК на ВСС се е позовала на протоколите за разпит на свидетели по ДП № 195/2016 г. по описа на СЗА при СГП и на протоколите за разпит и действията по разпознаване извършени по ДП № 304 ЗМ574/2016 г. по описа на РУП - Несебър, както и на сигнала на прокурор К. от 15.02.2017 г. . От приложената справка е видно, че досъдебното производство, по което Х. е бил отстранен от длъжност е изпратено по компетентност на СГП на 09.06.2016 г., като на 10.06.2016 г. по производството пред СГП са били проведени процесуално следствени действия - разпити, а в същото време видно от приложените материали -протокол за разпит/л. 150-151/ и протокол за разпознаване на лица и предмети/ л. 233-237/ следствени действия са провеждани и по ДП № 304/2016 г. на РУП - Несебър, след образуването на производството пред СГП, като КПЕ към ПК на ВСС не е обсъдила извършените процесуални действия и установените с тях факти. От административният орган не е извършен собствен анализ на свидетелските показания и разпознаване по снимков материал, по никакъв начин не е посочено в доклада на КПЕ към ПК на ВСС какви факти се приемат за установени от тези доказателства, събрани по надлежния процесуален ред в друго производство. Допустимото от закона приобщаване към доказателствата в административното производство не замества необходимостта от обсъждането им и формиране на собствени фактически установявания и правни изводи. Административният орган единствено преразказва за извършените процесуални действия от органите на досъдебното производство по образуваното наказателно дело. Наред с изложеното КПЕ към ПК на ВСС не е посочила въз основа на кои гласни или писмени доказателства е приела че Х. е упражнявал търговска дейност. По смисъла на чл. 1, ал. 1 Т - Търговец по този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки: 1) покупка на стоки или други вещи с цел да ги препродаде в първоначален, преработен или обработен вид; 2) продажба на стоки от собствено производство; 3) покупка на ценни книги с цел да ги продаде; 4) търговско представителство и посредничество; 5) комисионни, спедиционни и превозни сделки; 6) застрахователни сделки; 7) банкови и валутни сделки; 8) менителници, записи на заповед и чекове; 9) складови сделки; 10) лицензионни сделки; 11) стоков контрол; 12) сделки с интелектуална собственост; 13) хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни, импресарски или други услуги; 14) покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба; 15) лизинг. ТЗ. Видно от изказване на чл. на КПЕ на ПК на ВСС е формиран извод за липса на данни и доказателства за осъществявана от магистрата търговска дейност, съгласно протокол № 16/13.06.2017 г.: "Първият вариант е, че е налице несъвместимост, който в интерес на истината няма да издържи. Няма да издържи по една единствена причина, да, развива търговска дейност и извършва търговска дейност. Това казват свидетелите, но за търговска дейност, косвено, това, което на практика прегледах, трябва да имаме доказателства. Например подписана фактура или участвал пряко в договаряне, завършен състав, който да прави реално извършената търговска дейност. Подобни доказателства в това, което като преписка ни е изпратено - нямаме" /л.123 от делото/. Релевантни към предмета на спора са възраженията на оспорващия за приобщени към сигнала сведения на лица, които са дадени през период 14.12.2015 г. и 15.12.2015 г., който предшества образуваното ДП № 195/2016 г. / първоначално образувано като № 304-ЗМ-574/07.06.2016 г. на РУП - Несебър/. Видно от представените писмени доказателства към възражението на Х. в административното производство, част от свидетелите са разпитани повторно, като в дадените допълнителни показания са установени факти и обстоятелства, различни от първоначално установените. Свидетелят Г. Ч. в писмено заявление до ВСС заява, че първоначалните му показания са дадени под натиск /л. 100; л. 274 от делото/. С. А. К. в писмено заявление до ВСС установява факти, оборващи тезата за упражнявана от Х. търговска дейност /л. 193-195; л. 276-277 от делото/. Въпреки, че са представени от оспорващия пред административния орган, депозираните сведения и доказателства изобщо не са обсъждани и ценени. Липсата на описание на приетата за установена фактическа обстановка от административния орган се е отразила и върху съдържанието на оспорените решения, с оглед неспазване на изискването за форма и съдържание на акта по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В окончателния доклад на КПЕ към ПК на ВСС, приет на заседание на 13.06.2017 г. /л. 116 от делото/ е установено, че в хода на разследването по ДП № 195/2016 г. по описа на СЗА при СГП са събрани данни, че към 07.06.2016 г. И. Х. е упражнявал търговска дейност. Предвид продължителния период от време, който е изминал, органът не е събрал доказателства за наличието на несъвместимост към датата на постановяване на акта. Като юридически факт, съставляващ основание за прекратяване на правоотношението е необходимо несъвместимостта да е налице към момента на приемане на решението по чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗСВ от административния орган. Основателни са развитите от представителя на Върховна административна прокуратура съображения, че в хода на проверката КПЕ към ПК на ВСС е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила по установяване на несъвместимост, както и в нарушение на принципа, установен в чл. 7, ал. 1 и ал. 2 АПК - да се преценят всички факти и доводи от значение за случая, както и в нарушение на разпоредбата на чл. 35 АПК. Административният акт е издаден без да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая, не са обсъдени обясненията и възраженията на заинтересованото лице, както и представените от него доказателства, в това число и протокол от ТД на НАП - Б. за извършена финансова проверка за доходите му в периода от 01.01.2011 г. до 31.12.2015 г. По така изложените съображения съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби, поради което следва да бъде отменен. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, шесто отделение