Решение № 6086 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2775/2021 г.

Решение № 6086 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2775/2021 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния-България" 2014-2020 и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) срещу Решение № 9 от 15.01.2021 г. по адм. д. № 581/2020 г. по описа на Административен съд - Д., с което е отменено негово Решение № РД-02-14-950 от 29.10.2020 г. за определяне на финансова корекция на община Ш. в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 114/27.05.2019 г. с изпълнител "Стокс Трейдинг" ЕООД на стойност 39 480 лв. с ДДС. В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушения на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа са изложени съображения, че съдът неправилно е приел, че не е осъществено установеното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. ал. 1, т. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) при изпълнението на сключения договор за обществена поръчка. Излага доводи, че същественото изменение на елементите на договора, посочени в документацията за участие, се изразява в незаконосъобразно удължаване на срока за извършване на доставката. Изменението е съществено, тъй като води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата съгласно чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП. Още повече, че в случая срокът за доставката е определен от възложителя като качествен показател за оценка на офертите съобразно установения критерий за възлагане на обществената поръчка. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт, както и да се присъдят разноски по делото. Ответникът – община Ш., чрез процесуалния си представител в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-02-14-950 от 29.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-A Румъния-България" 2014-2020 и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ, с което на община Ш. е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № 114/27.05.2019 г. на стойност 39 480 лв. с ДДС с изпълнител "Стокс Трейдинг" ЕООД. Съдът е установил от фактическа страна, че община Ш. е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Програма за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-A Румъния България" 2014-2020 за изпълнение на проект с peг. № ROBG-393 "Интегрирано управление на риска и ефективни реакции на органите за гражданска безопасност". Община Ш. е провела процедура за избор на изпълнител чрез събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП на поръчка с предмет: "Доставка на лодка с оборудване и колесар". В одобрената документация е посочен срок за изпълнение на поръчката до 90 дни, считано от влизането в сила на договора. В утвърдената методика за оценка, съдържаща три показателя, показател "Срок за извършване на оценката" е с относителна тежест в общата оценка с 30 %. В резултат на проведената процедура община Ш. е сключила договор за обществена поръчка за доставка № Д-114/27.05.2019 г. с избрания изпълнител "Стокс Трейдинг" ЕООД на стойност 39 480 лева с ДДС. В техническото предложение на изпълнителя е предложен срок за извършване на доставката 90 дни, считано от влизането в сила на договора за поръчката. На 27.08.2019 г. между страните по договора за обществена поръчка е подписан приемо-предавателен протокол за доставка на оборудването. Тъй като договорът е сключен на 27.05.2019 г., административният орган е изчислил, че доставката е следвало да бъде осъществена в срок до 26.08.2019 г. при броене на срока на дни съгласно чл. 72 от Закона за задълженията и договорите. Съгласно приложения приемо-предавателен протокол изпълнителят е доставил оборудването на 27.08.2019 г., т. е. 1 календарен ден след договорения срок. Прието е, че не е налице съгласие между страните за изменение на срока на договора, както и че липсват доказателства за обосновано удължаване на срока на договора и за своевременно уведомяване на възложителя за евентуални възникнали пречки за доставката на оборудването в договорения срок. С обжалваното Решение № РД-02-14-950/29.10.2020 г. е констатирано нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. ал. 1, т. 7 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно съществено изменение на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, съставляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 23, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). От правна страна административният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма и в съответствие с административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Изводът на съда за незаконосъобразност на акта е мотивиран, че забавата при изпълнение на договора не е тъждествена на неговото изменение в частта на срока, а дори да се приеме обратното - просрочието на доставката на оборудването с един ден е пренебрежимо малко и не представлява съществено изменение на условията по договора за обществена поръчка. По изложените съображения съдът е приел, че бенефициерът не е извършил нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. ал. 1, т. 7 ЗОП. Решението е валидно, допустимо и правилно. В случая страните спорят дали забавата при изпълнението на договора представлява съществено изменение по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, както следва: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Преди обаче да се даде отговор на въпроса дали изменението на договора е съществено, следва да се даде отговор на въпроса дали въобще такова изменение е извършено, т. е. може ли забавата при изпълнение на договора да се приравни на изменение на договора в частта му на договорения срок за изпълнение. По този въпрос съдът е обосновал правилно становище, че забавата при изпълнение на договора не се приравнява на изменение на договора в частта му на срока за изпълнение (в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7124/2019 г., VII о., Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7912/2020 г., VII о. и Решение № 5323 от 27.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1085/2021 г., VII о.). Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите, договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. Видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Липсва сключено допълнително споразумение. Следователно в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение – в срок, но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Констатацията на административния орган за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, вр. ал. 1, т. 7 ЗОП (в приложимата редакция) е обоснована при неправилно приложение на закона. Бенефициерът не е извършил нарушение на сочените от административния орган разпоредби на националното законодателство. Предвид липсата на един от елементите от състава на нередността (липса на соченото от административния орган нарушение на националното законодателство), то съставът на нередността не е осъществен, поради което е безпредметно обсъждането на правилността на квалификацията на нейния вид по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, вр. т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора в полза на община Ш. следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено по реда на чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение