Решение № 12835 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3614/2016 г.

Решение № 12835 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3614/2016 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Митко Недялков Романов чрез неговия пълномощник срещу решение № 239/21.01.2016 г. по адм. д. № 141/2015 г. на Административен съд Смолян. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба - началникът на Регионален отдел "Национален строителен контрол" - Смолян при РДНСК - Южен централен район не взема становище. Ответникът началникът на ДНСК - София чрез своя процесуален представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран от касатора с иск по чл. 292 АПК да се признае за установено, че не дължи изпълнение на влязлата в сила заповед № ДК-02-СМ-9/06.06.2008 г. на началника на РДНСК - Смолян поради изтекла давност, както и поради издадено удостоворение за търпимост от 02.08.2013 г. по § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил доводи за прекъсната давност, която е спряла да тече по време на започнало предварително изпълнение. По отношение на представеното удостоверение за търпимост съдът е приел, че не представлява факт с погасяваща за изпълнението сила. Така постановеното решение е обосновано. В този аспект съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Такава е и фактическата констатация, че заповедта е влязла в законна сила на 14.7.2009 г, на която дата е постановено касационното решение на Върховния административен съд. На 11.11.2009 г. жалбоподателят е бил уведомен за предприетото спрямо него доброволно изпълнение на влязлата в сила заповед. На 11.02.2015 г. е изпратено възлагателно писмо от началника на ДНСК, получено от жалбоподателя на 24.02.2015 г., за насрочване на принудителното изпълнение. Съгласно чл. 285, ал. 1 АПК, ако специален закон не разпорежда друго, изпълнителното основание не се привежда в изпълнение, ако са изминали 5 години от влизането му в сила, като давността не се прилага служебно. По принцип давността като институт на правото може да се претендира чрез възражение - чл. 282, ал. 1, т. 9 АПК или чрез иск - чл. 292 АПК. Погасителната давност като юридически факт е факт от време, с изтичането на който настъпват определени правни последици - погасяване на вземане и преклудиране възможността за изпълнението. В случая петгодишният давностен срок не е изтекъл поради следното: Отправената покана за доброволно изпълнение е станала известна на жалбоподателя на 11.11.2009 г. и същата прекъсва давността- чл. 116, б. "в" ЗЗД. От тази дата не е изтекла петгодишната абсолютна погасителна давност, тъй на 16.11.2009 г., на 02.09.2013 г. са извършени действия по изпълнение на заповедта, а именно протокол за липса на доброволно изпълнение, протокол за проучване на предварителното изпълнение на работна група към РДНСК-ЮЦР. Освен това с предприемането на действия за принудително изпълнение е налице висящност на изпълнителния процес, при който прекъснатата вече давност не тече-спира. При тези съображения към датата на предявяване на исковата претенция не е изтекла непрекъсвана петгодишна давност. В случая ирелевантно е дали жалбоподателят е подписал обратна разписка № НД-160-00-791/27.10.09 г., тъй като подписът върху молбата-известие е на жалбоподателя, като дата на тази молба е посочена 11.11.2009 г., а същата молба е входирана на 13.11.2009 г. което прекъсва давността. Що се касае до твърдението за приложимост на разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ, то същото правилно е прието от решаващия съд за неоснователно поради невъзможността разпоредбата да преурежда с обратна сила отречени със сила на пресъдено нещо права. Разпоредбата се прилага след 26.11.2012 г. и е неприложима по отношение на влезли в сила заповеди за премахване на незаконни строежи, предхождащи влизането на цитираната разпоредба в сила. Същата е относима само за строежи, извършени в периода от 31.12.1998 г. до 31.03.2001 г., каквато хипотеза не е налице в конкретния казус. По принцип значението на удостоверението за търпимост за премахването на един строеж като незаконен може да бъде установявано само във висящо административно или съдебно производство по издаване или обжалване на заповед за премахване на незаконен строеж поради забраната да се премахват като незаконни строежи, имащи характеристиката на търпими. Такова значение и смисъл не може да бъде придадено на новоиздадено удостоверение за търпимост за незаконен строеж, спрямо който има влязла в сила заповед за премахване. Нормата на § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ е част от действащото към момента на издаване на удостоверението за търпимост право, но това не я приравнява на факт, правопогасяващ предприетото по влязлата в сила заповед за премахване на незаконен строеж принудително изпълнение. Предвид изложеното, като е отхвърлил исковата претенция, съдът правилно е приложил материалния закон. При постановяване на решението съдът не е допуснал съществено нарушение на процесуални норми. Спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните касационни основание за отмяна, поради което решението следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение