Решение № 12346 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10376/2018 г.

Решение № 12346 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10376/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Балкантел" ООД със седалище в гр. София, подадена чрез пълномощника адв. Л. Бориславова. Жалбата е против решение № 786 от 19.07.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-544/2018 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Балкантел" ООД срещу решение № 21/08.06.2018 г. на генералния директор на Държавно предприятие (ДП) "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Проектиране, доставка и изграждане на маршрутно-компютърна централизация (МКЦ) в гара Синдел". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на решение по същество, с което да бъде уважена жалбата. Алтернативно се иска отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката по делото на КЗК за ново разглеждане. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът генералният директор на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура", чрез пълномощника си юриск. Р. Димитрова, в съдебно заседание и с представени в същото писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Заинтересованата страна ДЗЗД "Железопътна безопасност Синдел", чрез пълномощника си адв. Д. Дудунска, в съдебно заседание и с представени в същото писмени бележки, оспорва жалбата. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Останалите заинтересовани страни - "Бер Железопътна безопасност" - Конфедерация Швейцария, "Гигастрой" ООД, "Инново Дивелопмънт България" ЕООД и Частно акционерно дружество "Северодонецко научно-производствено обединение "Импулс" - Република Украйна, всички като участници в ДЗЗД "Железопътна безопасност Синдел", не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-544/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Балкантел" ООД срещу решение № 21/08.06.2018 г. на генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура". С него на основание чл. 108, т. 1 във вр. с чл. 106, ал. 6 и чл. 109 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, доставка и изграждане на маршрутно-компютърна централизация в гара Синдел". С посоченото решение на генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура", заинтересованата страна ДЗЗД "Железопътна безопасност Синдел" е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Балкантел" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП – участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Балкантел" ООД. За да постанови този резултат КЗК по относимите касационни оплаквания е приела, че с оспорваното решение жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. КЗК е споделила първото основание за отстраняване на "Балкантел" ООД, като е приела, че с представената оферта това дружество е предвидило съгласуването на програмата и методиката за заводски изпитвания да се извърши преди работният проект да получи одобрение от "Експертния технически съвет" на възложителя. Това противоречало и било в пълно несъответствие с изискването на възложителя, посочено в чл. 11, ал. 7, т. "б" на проекта на договора от документацията за участие в процедурата. С обжалваното решение КЗК е споделила и второто основание за отстраняване на "Балкантел" ООД. Приела е, че с представената оферта това дружество е предложило стрелковите обръщателни апарати-СОА с границите на силата на срязване от 8 kN до 15 kN, което е извън изискуемите от възложителя граници 5 kN до 7 kN. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на второто посочено по-горе основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Установява се, че в раздел VI. "Технически изисквания към стрелковите обръщателни апарати-СОА", от Техническата спецификация /Приложение 1/, в т. 5 "Функционални изисквания" е поставено условие: "Силата на срязване на под действието на външно усилие върху двигателните лостове трябва да бъде от 5000 до 7000N". От офертата на касатора е видно, че той е предложил в Приложение № 5 границите на силата на срязване на декларирания от него стрелкови обръщателен апарат в интервала от 8 kN до 15 kN. Очевидно е, че офертата на "Балкантел" ООД не отговаря на посоченото по-горе изискване на възложителя. Затова по това второ основание касаторът правилно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение КЗК правилно не е споделила доводите на оспорващия, че границите на силата на срязване подлежали на регулиране и настройка и се произвеждали според нуждите на клиента. Доводите са неоснователни, тъй като това твърдение на касатора не е посочено никъде в неговата оферта. В техническото си предложение "Балкантел" ООД е оферирал стрелкови обръщателен апарат с посочени граници на силата на срязване от 8 kN до 15 kN. Обосновано офертата му е ценена при тези технически параметри на предложения апарат. Противно на доводите в касационната жалба "Балкантел" ООД е посочил към техническото си приложение само на едно място изискваната от възложителя сила на срязване от 5000 до 7000N. Това е стр. 77 от "Декларация на изпълнителя за пълно съответствие на техническото решение с изискванията на възложителя съгласно техническата спецификация". Обоснована КЗК е приела, че декларацията не може да измести техническото му предложение, в което на стр. 169 описанието на предложения апарат препраща към Приложение № 5, което е с посочените граници на силата на срязване от 8 kN до 15 kN. Декларирането на други места в техническото предложения, че касаторът ще спазва изискванията на възложителя, не обосновава извод, че е предложен апарат с граници на силата на срязване от от 5 kN до 7 kN, след като в техническото предложения е офериран изрично апарат с граници от 8 kN до 15 kN. С оглед на изложеното касаторът обосновано е отстранен от участие на това второ основание, поради което и законосъобразно КЗК е оставила без уважение жалбата му. Обжалваното решение е правилно, което обосновава оставянето му в сила. Изводите на КЗК е на възложителя за първото основание за отстраняване на "Балкантел" ООД са неправилни. По това основание за отстраняване на "Балкантел" ООД в решение № 21/08.06.2018 г. на възложителя и в съставения протокол № 10/15.05.2018 г. на неговата помощна комисия е посочено: "В Предложението за изпълнение на поръчката, по образец № 2, участникът е посочил начин на съгласуване на програма и методика за провеждане на тестове на апаратурата на МКЦ в заводски условия (ФАТ- тестове), който противоречи на изискването на Възложителя, посочено в чл. 11, ал. 7, т. б на проекта на договора от документацията за участие в процедурата". За да не отговаря на условията на поръчката е необходимо офертата на "Балкантел" ООД, респ. предложения от него начин на съгласуване на програма и методика за провеждане на тестове на апаратурата на МКЦ в заводски условия (ФАТ- тестове) да е в несъответствие с чл. 11, ал. 7, т. б на проекта на договора от документацията за участие. В посочения текст от проекта на договора е посочено, че приемането в завода на производителя в присъствие на представители на възложителя и строителния надзор включва тестове на всички функционалности на произведената апаратура, съгласно изготвения и приет работен проект и техническата спецификация на възложителя. Или текста от проекта на договора предвижда първо да бъде изготвен и приет от възложителя работен проект и техническата спецификация, след това да се извършат тестове на всички функционалности на произведената апаратура, и най-накрая да се извърши приемането в завода на производителя. Видно е, че в посочения текст от проекта на договора не се предвижда нищо за програмата и методика за провеждане на тестове на апаратурата. Затова няма противоречие с чл. 11, ал. 7, т. б на проекта на договора. В обжалваното решение на КЗК е прието, че в чл. 11 на проекта на договора било предвидено, че първо следва да има изготвен и приет работен проект и техническа спецификация на възложителя, а след това одобрена от възложителя програма и методика за заводски изпитвания от възложителя. И "Балкантел" ООД като е предвидил обратната последователност, не е спазил изискванията на възложителя. Този извод също не може да бъде споделен. Програмата и методиката за заводски изпитвания от възложителя са посочени в чл. 11, ал. 3 и ал. 4 на проекта на договора. Според ал. 3 "Приемането на апаратурата за МКЦ се извършва, като първоначалното приемане е в завода на производителя след успешно проведени тестове в заводски условия, съгласно предварително предадени и одобрени от Възложителя, програма и методика за изпитване на апаратурата, предмет на настоящата поръчка в заводски условия". А според ал. 4 "Комисия от представители на Възложителя, Изпълнителя, Производителя и Строителния надзор изпитва апаратурата по одобрени от Възложителя програма и методика за изпитване в заводски условия". Видно е, че нито ал. 3 и ал. 4, нито цитираната по-горе ал. 7, б. "б" на проекта на договора предвиждат последователност в смисъл първо да има одобрени от програма и методика за изпитване на апаратурата, а след това изготвен и приет от възложителя работен проект и техническата спецификация. Или това следва да стане в обратната последователност, както е приела КЗК. Нещо повече - програмата и методиката за изпитване са посочени в ал. 3 и ал. 4 на чл. 11, поради което систематически те се намират преди работния проект и техническата спецификация, които са посочени в ал. 7 на чл. 11. Затова КЗК неправилно е приела, че в проекта на договора било предвидено първо да има изготвен и приет работен проект и техническа спецификация, а след това одобрена от възложителя програма и методика за заводски изпитвания. В случая "Балкантел" ООД с представената от него оферта е предвидил както одобрена от възложителя програма и методика за заводски изпитвания, така и изготвен и приет работен проект и техническа спецификация. При липса на определена от възложителя поредност, офертата на "Балкантел" ООД не е била в противоречие с изискванията на възложителя. Затова "Балкантел" ООД неправилно е бил отстранен от участие на това основание. Независимо от изложеното, при наличие на обсъденото по-горе второ основание за отстраняване на касатора, той правилно е отстранен от участие и съответно законосъобразно КЗК е отхвърлела жалбата му като краен резултат. Обосновано КЗК е приела, че е безпредметно да обсъжда и третото основание за отстраняване на касатора. Мотивите са идентично като за първото основание. А именно, дори и третото основание да не е налице, това няма да се отрази на акта на възложителя, тъй като наличието дори на едно основание е достатъчно за отстраняване на "Балкантел" ООД, респ. за законосъобразност като краен резултат на решение № 21/08.06.2018 г. на генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура". С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Балкантел" ООД следва да бъде осъден да заплати на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Също и на основание чл. 143, ал. 3 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от заинтересованата страна ДЗЗД "Железопътна безопасност Синдел" искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същите са в размер на 350 лв. и са своевременно поискани и доказани с представения договор за правна защита и съдействие. Затова "Балкантел" ООД следва да бъде осъден да заплати на персонифицираните дружества – участници в обединението, сумата от 350 лв. разноски за адвокатско възнаграждение. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение