Решение № 1162 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8907/2020 г.

Решение № 1162 от 29.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8907/2020 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерство на правосъдието срещу Решение № 3077 от 18.06.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело № 12217/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Министерство на правосъдието срещу Решение № ФК-2019-185 от 10.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОП "ДУ"), с което му е определена финансова корекция (ФК) в размер на 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, по договор със "Сървис Центрикс" ООД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. "б" и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател – Министерство на правосъдието, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че като е отчел естеството на възлаганата дейност – извършване на доставка на технологично решение за контрол и мониторинг на достъпа до информационните ресурси на структурите на изпълнителната власт в сектор "Правосъдие", възложителят е определил три подпоказателя, които поотделно и съвкупно ще формират показателя "качество" на предложеното изпълнение: "концепция за изпълнение на поръчката", "допълнителни инфраструктурни елементи" и "технически предимства". В изпълнение на чл. 70, ал. 7 ЗОП в методиката ясно и коректно е посочен начинът на определяне на оценката по всеки от тях. Определените условия осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката при тези подпоказатели. Дадена е дефиниция на понятието "обосновано". Спазена е разпоредбата на чл. 70, ал. 4 ЗОП. В 3-степенните скали за оценка е посочил изчерпателно кои са минималните изисквания съобразно техническата спецификация и съответно по какъв начин техническото предложение надгражда минималните изисквания на възложителя.

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че посочените понятия "качествено изпълнение на поръчката" и "повишаване качеството на изпълнение на поръчката" оставят свобода за субективна преценка от участниците и членовете на комисията. Възложителят е използвал показател за оценка "качество", който е част от съдържанието на чл. 70 ЗОП, а също е понятие, което е общоизвестно.

В одобрената методика за оценка на офертите изчерпателно е посочен начинът, по който следва да бъдат оценявани офертите на участниците в процедурата, като детайлно е описано какви показатели комисията ще счита като повишаващи и надграждащи спрямо минимално допустимото качество съгласно Техническата спецификация.

В решението съдът не е изследвал дали констатираните нарушения правилно са квалифицирани от УО като нередност по смисъла на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Не всяко нарушение представлява "нередност" и е основание за определяне на финансова корекция, а само това, което има финансово отражение.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт.

Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Карагинева.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрист И. Костовски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

Между Министерство на правосъдието и ръководителя на УО на ОП "ДУ" е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Технологични, обучителни и организационни средства за изпълнение на разработени вътрешни правила и политики за ползване на информационните ресурси в органите на изпълнителната власт в сектор "Правосъдие".

В изпълнение на част от дейностите по проекта с Решение № ЛС-07-8 от 23.01.2019 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет с предмет "Обезпечаване с необходимите технологични средства за контрол и мониторинг на достъпа до информационните ресурси чрез изграждане на инфраструктура на публичен ключ (PKI) в структурите на изпълнителната власт на сектор "Правосъдие".

В одобрената методиката за оценка на офертите възложителят е определил критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена при два показателя П1 "Предложена цена" и П2 "Качество", последният при три подпоказателя: ПП1 "Концепция за изпълнение на поръчката", ПП2 "Допълнителни инфраструктурни елементи" и ППЗ "Технически предимства", оценявани по три- и двустепенна скала. В подпоказателя ПП1 "Концепция за изпълнение на поръчката" са включени четири надграждащи обстоятелства.

С решение № ЛС-07-34 от 05.04.2019 г. възложителят е класирал на първо място "Сървис Цетрикс" ООД, с когото е сключен договор за обществена поръчка за услуга рег. № 93-00-125 от 30.04.2019 г., с цена 73 140 лв. без ДДС.

На 21.06.2019 г. и 13.09.2019 г. ръководителят на УО на ОП "ДУ" е уведомил Министерство на правосъдието за установени нарушения, касаещи неправомерни критерии за възлагане на поръчката, заложени в методиката за оценка на офертите.

На 09.07.2019 г. и 27.09.2019 г. Министерство на правосъдието е подало писмени възражения.

С Решение №ФК-2019-185 от 10.10.2019 г. ръководителят на УО на ОП "ДУ" е определил на Министерство на правосъдието финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор за обществена поръчка със "Сървис Центрикс" ООД за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. "б" и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед № Р-90 от 10.05.2017 г. на министър председателя на Република България, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОП "ДУ".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът е приел за правилни изводите на ръководителя на УО, че не става ясно по какви обективни критерии ще се счита за повишено качеството на изпълнение на поръчката спрямо минимално допустимото качество, съгласно техническата спецификация. Посочил е, че наличието на неопределени по вид "мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа" по т. 3, както и на неопределени "други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя" по т. 4, оставят голяма свобода за субективна преценка и не дават яснота по какъв начин и по какви обективни критерии ще бъде повишено качеството на изпълнението.

Посочил е, че необходимостта от конкретизиране на смисъла на общоизвестни понятия като "качество", "приложимост" и "полезност" за всяка отделна обществена поръчка, с оглед на нейния предмет и специфични потребности, е задължително, както и задаване на конкретни обективни параметри за това в какво се изразява гарантирането, повишаването и надграждането на това качество спрямо минималните изисквания на възложителя.

Счел е, че решаващият орган правилно е обвързал установените от него нередности с нарушените материално правни разпоредби на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 – 3, б. "б" във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП.

Приел е, че нарушението правилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 11, буква "а", колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила.

Спорен по делото е въпросът дали възложителят е утвърдил методика за оценка на офертите, която противоречи на чл. 70, ал. 5, изр. последно и ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП.

Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да одобри методиката за оценка и начин за определяне на оценка по всеки показател, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. За качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване.

В случая спорът е относно подпоказател ПП1 "Концепция за изпълнение на поръчката" от Методиката на обществената поръчка. По него се оценяват само предложения, които изпълняват, но и надграждат минималните изисквания на възложителя посочени в техническата спецификация. Надграждането се изразява в едно или повече от следните четири обстоятелства:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението на експертите (кой, какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика по "задача" се разбира обособена част от изпълнението, която може да бъде самостоятелно възлагана на определен член от екипа и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);

1. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (видовете техника, инструменти и др.);

1. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката;

1. Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на Възложителя, които са описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. Дадена е дефиниция на "обосновава", като за целите на методика, означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности по изпълнението на поръчката. "

Указанието за всяко обстоятелство, влияещо на оценката, следва да се преценява на основата на предмета на поръчката. В случая, той е "Обезпечаване с необходимите технологични средства за контрол и мониторинг на достъпа до информационните ресурси чрез изграждане на инфраструктура на публичен ключ (PKI) в структурите на изпълнителната власт на сектор "Правосъдие".

Видно от техническата спецификация възложителят е дефинирал пет етапа за изпълнение на предмета на поръчката, а именно:

1. Изготвяне на план за внедряване на инфраструктурата на публичен ключ (PKI) в МП и ВРБ.

1. Доставка на хардуерни компоненти за PKI инфраструктурите, чрез които ще се осигури достъп до информационните ресурси на съответните структури на изпълнителната власт в сектор "Правосъдие" МП и ВРБ (АВ, ГДИН, ГДО, НБПП, ЦРОЗ).

1. Внедряване на технологично решение на инфраструктурната на на публичен ключ.

1. Разработване на методическо ръководство за администриране на PKI предоставено на хартиен и електронен носител.

1. Обучение на 6 ИТ специалисти (по един от структурите на МП и ВРБ) за администриране на PKI, в съответствие с методическото ръководство за администриране на PKI.

За всеки един от етапите подробно са посочени дейностите, които се включват в него. Следователно предметният обхват на поръчката е ясно и подробно определен.

В т. 3 от подпоказател ПП1, като надграждащо обстоятелство, е регламентирано посочването, от участниците на "мерки" за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, с които да се гарантира "качествено изпълнение" на поръчката.

Съгласно утвърдената от възложителя методика, предложената от участника организация на персонала следва да осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, а именно: участникът е предложил организация на работата на проектантския екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начините за осъществяване на комуникацията с възложителя и т. н.

За разлика от минималните изисквания към участниците, в т. 3 от посочения подпоказател, като надграждащо обстоятелство се изисква, те да са предложили мерки отнасящи се не само до проектантския екип, а до вътрешния контрол и организацията за работата на целия екип на участника. Безспорно мерките трябва да са в съответствие с посочените в техническата спецификация етапи на изпълнение на обществената поръчка и съдържащите се в тях конкретни дейности и да гарантират спазването на сроковете и конкретните изисквания на възложителя, т. е. качественото изпълнение на обществената поръчка. Това прави изискването определено по начин, който съответства на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

В т. 4 от подпоказател ПП1 като надграждащо обстоятелство е регламентирано посочването от участниците на "други дейности", извън посочените в изискванията на възложителя. Следва да е "обосновано", че включването на тези други дейности ще доведе до "повишаване на качеството на изпълнение" на поръчката.

С оглед съдържанието на техническата спецификация е налице яснота на посочените като надграждащо обстоятелство, "други дейности", тъй като те безспорно следва да са свързани с предмета на поръчката и с конкретните етапи и дейности по изпълнението й, т. е. да надграждат зададените от възложителя параметри за изпълнението на поръчката. Налице са достатъчно ясно и предварително установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за съответствие на офертите със заложените изисквания, спазването на които гарантира постигането на заложеното и искано от възложителя качество. Това прави несъответни на доказателствата по делото изводите на първоинстанционния съд за липса на конкретно обективно съдържание на употребените понятия относно качеството, полезността и ефективността.

Поради горното, противно на приетото от ръководителя на УО и първоинстанционния съд, за потенциалните участници е ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията по посочените две надграждащи обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 7 ЗОП

Независимо от това направеният от ръководителя на УО и потвърден от първоинстанционния съд извод за незаконосъобразност на приетата от възложителя методика е правилен. Видно от методиката, при наличие на четирите надграждащи обстоятелства по подкритерий ПП1 "Концепция за изпълнение на поръчката" се присъждат 30 точки, при наличието на две от тях – 20 точки, а при наличието само на едно надграждащо обстоятелство – 10 точки. Предвид приетия от възложителя начин на оценяване, неравнопоставеност може да възникне за участници, които са предложили три от посочените четири надграждащи обстоятелства, спрямо тези, които са предложили само две от тях, тъй като и в двата случая участниците ще бъдат оценени с равен брой точки, а именно 20 точки.

Следователно възприетият от възложителя начин на оценяване по този подпоказател не гарантира реална конкуренция, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Правилно от органа и съда е прието, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП, което води и до нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП.

Налице е финансов ефект от нарушението, чието конкретното финансово изражение не може да бъде установено, тъй като обективно не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушението не беше допуснато. По тази причина финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод.

Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че посоченото нарушение следва да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а", колона 3 от Приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като е определена финансова корекция в предвидения за съответната нередност размер от 10 %. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция – допустимите засегнати от нарушението разходи по процесния договор, тъй като проектът е финансиран 100% от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО и е отхвърлил жалбата на Министерство на правосъдието, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерски съвет на Република България – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд