Решение № 67 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5442/2018 г.

Решение № 67 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5442/2018 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 172, ал. 5 от Закона за движението по пътищата /ЗДвП/. Образувано е по касационната жалба на Г. Димитров, полицейски инспектор в Районно управление /РУ/ – Поморие при Областна дирекция /ОД/ на МВР – Бургас против решение № 277/22.02.2018 г. на Административен съд /АС/ - Бургас, постановено по адм. д. № 3319/2017 г., с което е отменена негова заповед за прилагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № 17-0320-000281/2.11.2017 г. С доводи за неправилност на решението поради наличието на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК касаторът претендира отмяна на решението на административния съд, вкл. в частта му за разноските, и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата против оспорената заповед и да се присъдят разноски. Ответникът по касационната жалба – С. Мустафа с адрес: [населено място], [община], област Бургас – оспорва същата чрез пълномощника си адв. Михов и заявява искане да бъде оставено в сила оспореното първоинстанционно решение, както и за присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Оспореното първоинстанционно решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обосновал верен извод за това, че оспорването е допустимо, заповедта за налагане на ПАМ е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 172, ал. 1 ЗДвП – длъжностно лице, оправомощено от ръководител на службите за контрол по този закон. С издадената от директора на ОД на МВР – Бургас заповед № 251 з-209/18.01.2017 г. на основание заповед № 8121 з-1524/9.12.2016 г. на министъра на вътрешните работи е възложено на полицейските инспектори в РУ при ОД на МВР – Бургас да издават заповеди за прилагане на ПАМ по ЗДвП. Оспореният административен акт има изискуемото съгласно чл. 59, ал. 2 АПК съдържание. Правилно в съответствие с установените по делото факти първостепенният съд е приел, че заповедта за налагане на ПАМ е издадена при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 35 АПК, изразяващо се в неизясняване на фактите и обстоятелствата, от значение за случая и в несъответствие с приложимата материалноправна норма на чл. 171, т. 1, б. "б" ЗДвП в приложимата редакция /ДВ, бр. 77 от 2017 г., в сила от 26.09.2017 г. /. Фактите, установени от първоинстанционния съд не са спорни и те са следните: На С. Мустафа е съставян Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ № 51661 от 2.11.2017 г. за това, че на посочената дата в 22. 55 ч. в с. Бата на ул. "Иван Вазов" на изхода за с. Страцин, община Поморие управлява собствения си лек автомобил "Опел Вектра" с рег. [рег. номер на МПС] след употреба на алкохол с концентрация 1. 76 промила, измерена с техническо средство дрегер 7410+ с фабричен номер ARSM 0078, съставляващо нарушение на чл. 5, ал. 3, т. 1 ЗДвП. Издаден е на С. Мустафа талон за медицинско изследване № 0060515, приложен по делото, връчен му в 23. 05 ч. Актосъставителят Илиев и свидетелят Стефанов, полицаи в РУ – Поморие са придружили водача Мустафа до МБАЛ – Поморие, където му е взета кръвна проба. Според протокола, подписан от д-р Р. Гачева, пробата е взета на 2.11.2017 г. в 23. 55 ч. От протокола за химическа експертиза № 787/3.11.2017 г., изготвена в 14. 00 ч., в изследваната проба на С. Мустафа не се доказва съдържание на етилов алкохол. Докладната записка относно съставянето на АУАН на С. Мустафа е разпределена на Г. Димитров за издаване на заповед за прилагане на ПАМ на 3.11.2017 г. Оспорената пред АС-Бургас заповед за налагане на ПАМ е издадена на 2.11.2017 г. При тези данни правилно е приел административният съд, че след като според докладната записка С. Мустафа е първо е дал кръвна проба в 23. 55 ч. в МБАЛ – Поморие, а след това е откаран в сградата на РУ – Поморие и тогава му е съставен АУАН серия Д № 51661 с дата 2.11.2017 г., а докладната записка е разпределена на издателя на заповедта за прилагане на ПАМ на 3.11.2017 г., не е ясно как тази заповед носи дата 2.11.2017 г. Ако заповедта е издадена след получаването на докладната записка, върху която има разпореждане на началника на РУ – Поморие от 3.11.2017 г., то органът, издал същата, няма как да не е разполагал с информация за това, че адресатът на заповедта е дал кръвна проба за медицинско изследване за концентрация на алкохол, резултатът от която е бил готов на 3.11.2017 г. в 14. 00 ч. Независимо от това, че в чл. 171, ал. 1, б. "б" ЗДвП начините на установяване на концентрацията на алкохол в кръвта са регламентирани алтернативно – чрез медицинско и химическо лабораторно изследване или с изследване с доказателствен анализатор, или с друго техническо средство, определящо съдържанието на алкохол в кръвта чрез измерването му в издишания въздух, то поредността на изброяването налага да се приеме, че при установени различни концентрации по два различни начина, както в случая, следва да се съобрази медицинското и химическото лабораторни изследвания. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 6, ал. 9 от Наредба № 1 от 19 юли 2017 г. за реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози, според която при отказ на лицето да получи талона за изследване, при неявяване в определения срок на посоченото място или при отказ за изследване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози се установява въз основа на показанията на техническото средство или теста. Именно поради това, че според химическата експертиза в пробата на водача не се съдържа етилов алкохол, а според ДНК-експертизата изследваната кръв има ДНК-профил, показващ пълно съвпадение с ДНК-профила на С. Мустафа, с Постановление от 13.12.2017 г. прокурорът при Районна прокуратура – Поморие е прекратил досъдебното производство. По изложените съображения решението на АС-Бургас следва да бъде оставено в сила. Постановявайки този резултат, настоящият съдебен състав съобрази и решение № 15455 от 11.12.2018 г. по адм. д. № 5445/2018 г. на ВАС, първо отделение, с което е оставено в сила решение № 278 от 22.02.2018 г. на Бургаския административен съд, постановено по адм. д. № 3318/2017 г., отменящо заповед № № 17 - 0320 - 000280/2.11.2017 г., издадена от Г. Димитров, полицейски инспектор към ОДМВР - гр. Бургас, за прилагане на ПАМ - прекратяване на регистрацията на ППС за срок от 1 година във връзка със същото нарушение. Основателно е възражението на ответника по касация, че административният орган не е заявил своевременно пред първоинстанционния съд искане по чл. 78, ал. 5 ГПК за присъждане на по-нисък размер на разноските, представляващи заплатеното от противната страна адвокатско възнаграждение. По аргумент на т. 11 от ТР № 6 от 6.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, претенцията за разноски може да бъде заявена валидно най-късно в съдебното заседание, в което е приключило разглеждането на делото пред съответната инстанция, а следователно и възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Претендираното за настоящото касационно производство адвокатско възнаграждение е под минимума по чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение