Решение № 6172 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14612/2019 г.

Решение № 6172 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14612/2019 г., VII о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Русе против решение № 58 от 04.11.2019 г., постановено по адм. д. № 505/2019 г. на Административен съд Русе /АС-Русе/, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 25.07.2019 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма /ОП/ "Околна среда" 2014-2020, за налагане на финансова корекция.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В касационната жалба и в писмено становище чрез процесуален представител, излага съображения, че:

-решението на първоинстанционния съд не съдържа мотиви относно материалната незаконосъобразност по същество на приложените от община Русе критерии за подбор, отнасящи се до придобитата образователно-квалификационна степен "бакалавър" от съответните предложени експерти. Не е видно въз основа на кои факти по делото е установено, че приложеният от Община Русе критерий за подбор-ангажиране в изпълнението на поръчката на експерти с придобита ОКС "магистър", неправомерен и ограничаващ конкуренцията.

-съдът не е мотивирал въз основа на кой нормативен акт приема, че бенефициера е следвало да въведе като изискване притежаване на ОКС "бакалавър" от експерта-юрист, вместо ОКС "магистър", и не е обсъдил мотивите на АО и дали същите са обективни и относими към спецификата на процесната обществена поръчка.

• съдът не е обсъдил възражението на общината относно изискването за 2 изпълнени услуги от експерта-финансист, и не е съобразил, че въведеното от бенефициера критерий за подбор в рамките на оперативната му самостоятелност, а именно изискване за изготвени 2 анализа разходи-ползи от експерта-финансист, е индикация за по-богат опит в прилагане на методологията за извършване на такъв анализ, което от своя страна е предпоставка за ангажиране на по-опитен персонал и съответно по-високо качество на услугата.

Твърди, че съдът не е взел предвид обстоятелството, че съгласно ЗОП определянето на показателите за оценяване е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те имат право сами да дефинират показателите с преимуществено значение за избора на участниците, посочвайки и тяхната относителна тежест.

Излага подробни съображения за спазване от бенефициера на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, като и за липса на мотиви в оспорения АА относно неприлагането на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, и относно начина на определяне на финансовата корекция-без посочване на абсолютна стойност.

Иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Претендира разноски-юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът ръководителят на УО на ОП "Околна среда" 2014-2020, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното пред АС-Русе решение от 25.07.2019 г., издадено от ръководителят на УО на ОП "Околна среда" 2014-2020, органът е наложил финансова корекция на Община Русе в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими за финансиране разходи по ОП "Околна среда" 2014-2020 разходи, по сключения договор № ЗОП-10 от 08.02.3018 г. с "Инфрапроектстрой" ЕООД на стойност 258000 лв. без ДДС, с предмет на договора "подготовка за проектно предложение за кандидатстване на РУСО Русе по процедура BG16 М103002-2. 004 "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събирани биоразградими отпадъци" на ОПОС 2014-2020, за допусната нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /Наредбата/, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

По делото е установено, че:

Община Русе е била бенефициер по договор BG16 М10 P002-2. 004-0003-C01/10.04.2019 г. /адм. договор №Д-34-29/10.04.2019 г. /за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, с предмет "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събирани биоразградими отпадъци" на конкретен бенефициер водеща община Русе в партньорство с общините Иваново, Сливо поле, Тутракан и Ветово.

Община Русе е провела обществена поръчка, открита с решение №РД-01-2219/25.08.2017 г. на кмета на община Русе, с предмет "подготовка за проектно предложение за кандидатстване на Регионално сдружение за управление на отпадъците/РУСО Русе по процедура BG16 М10 P002-2. 004 "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събирани биоразградими отпадъци" на ОПОС 2014-2020.

Процедурата е "открита процедура" по см. на чл. 73, ал. 1 ЗОП, с прогнозна стойност на поръчката 260000 лв. без ДДС.

В изпълнение на процедурата е сключен договор № ЗОП-10 от 08.02.3018 г. с "Инфрапроектстрой" ЕООД на стойност 258000 лв. без ДДС.

В резултат на извършена проверка управляващият орган е установил нарушения при провеждане на процедурата:

1. Ограничителни условия в критериите за подбор

-заложени условия за придобита образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент в съответни области/подробно описани в писмо изх. № 2-004-0003-2-421/05.07.2019 г. и в първоинстанционното решение/, относно следните експерти-част от ръководен състав, отговарящ за изпълнението на поръчката: Ръководител, Финансист, Юрист, Експерт Главен Технолог, Експерт Планиране. Тези условия се явяват ограничителни и създават опасност за допускане на дискриминация на потенциалните участници и неравно третиране. С оглед спецификата и сложността на дейностите, предмет на настоящата обществена поръчка, посоченият критерий за подбор не е обоснован.

• по отношение експерта Финансист е установено изискване за наличие на професионален опит в подготовката и/или управление и/или отчитане и/или изпълнение на минимум един проект; подготовка на АРП на минимум два проекта. От експертите отговорни за изпълнението предмета на ОП, единствено към финансиста е установено такова по отношение на специфичен опит за изготвени "разходи-ползи" по два проекта. Възложителят е заложил изискване за по-висок брой изпълнени услуги по изготвяне на АРП от страна на експерта-финансист, но не е упоменат релевантен обем, който да гарантира на възлагащата институция по-високо качество на изпълнение.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 59, ал. 2 предл. второ, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Б. / Незаконосъобразна методика.

-Съгласно въведената методика от възложителя, оценката е по два показателя П1-качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, и П2-ценово предложение. По показател П1 е утвърдена скала за присъждане на точки както следва: 5, 15, 25, 35, 40 и 50. Заложени са показатели за постигане на минимален точков актив- наличие на минимално изискуеми реквизити съгласно документацията за участие и техническата спецификация, и изброени 6 броя обстоятелства, наличието на всяко от които обуславя присъждане на по-висока оценка. Установява се смислова идентичност и сходство между обстоятелствата, обуславящи присъждане на по-висока оценка и такива, представляващи минимално изискуемо съдържание на техническите предложения. Неясно за участниците остава какви допълнителни обстоятелства и детайли следва да предложат в офертата си, като вече са направили описание на разпределението на функции и задачи за всички дейности, предмет на обществената поръчка, с вменени отговорности за всеки един експерт.

-По отношение взаимодействието, комуникацията и връзките на участника с възложителя, напълно неизяснено и съобразно собствената преценка и тълкувания на участниците е предоставена неограничена свобода каква допълнителна информация да обективират в предложенията си. Създава се неяснота в участника, при разглеждане и оценяване на офертите как ще бъде възприемано описанието- за минимално изискуем елемент или надграждащ такъв. Налице е предпоставка заключението да се основава единствено на субективната преценка на всеки един от членовете на помощния орган на възложителя, което води и до невъзможност за преценка доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответния подбор и оценка.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 70, ал. 5 чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б" ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Описаните по-горе нарушения са определени за нередност по т. 9 от Приложението № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За нередността е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор- в случая договор № ЗОП-10 от 08.02.3018 г. с "Инфрапроектстрой" ЕООД на стойност 258000 лв. без ДДС.

За да постанови обжалваното решение АС-Русе е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила при провеждането на процедурата по определяне на финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.

Решението на АС-Русе, в частта по отношение прилагането на материалния закон във вр. с установените от органа въведени ограничителни критерии за подбор и незаконосъобразна методика, е неправилно- постановено при липса на мотиви и е необосновано.

Решаващият състав в тази част е изложил приложимата правна уредба по чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП, Директива 2014/2004/ЕС, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и Наредбата, но не е налице обсъждане на конкретно установените факти от административния орган, имащи за последица възприетото от органа нарушение, както и възраженията и доводите на община Русе в жалбата до административния съд. Не става ясно защо административния съд е приел, че заложените условия от възложителя за придобита образователно-квалификационна степен "Магистър" или еквивалент в области- "Социални, стопански и правни науки", "Технически науки" и "Природни науки, математика и информатика", и съответните за областите професионални направления, относно експертите част от ръководен състав, отговарящ за изпълнението на поръчката: Ръководител, Финансист, Юрист, Експерт Главен Технолог, Експерт Планиране, са ограничителни и създават опасност за допускане на дискриминация на потенциалните участници и неравно третиране. Липсва обсъждане от съда на поставените изисквания към професионалния опит на експерта-финансист във вр. с възприетите от органа като нарушение разпоредби и възраженията на общината в писмените бележки, представени пред първата инстанция. В резултат извода на съда за допуснати нарушения и наличие в конкретния казус на елементите от фактическия състав на процесната нередност предвид дефиницията на "нередност" в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., е необоснован.

Съдът в частта относно установеното нарушение, изразено в незаконосъобразна методика, е приел, че определената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите в частта за предвидения начин за оценяване на показателя П1, е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и чл. 70, ал. 5 ЗОП. Съдът е счел, че по показателя П1 методиката не съдържа точни и ясни критерии за оценяването по този показател, което дава възможност за субективно оценяване, а в самата методика не е направено разграничение между въведените изисквания, за които се присъждат допълнително точки и изискванията за минимално съдържание на офертите.

Липсват обаче каквито и да са изложени от съда съображения относно конкретно възприетите факти от органа, представляващи според него нарушения в методиката за оценяване, а именно: кои конкретно обстоятелства, обуславящи присъждане на по-висока оценка и представляващи минимално изискуемо съдържание на техническите предложение, са възприети от органа като сходни, в какво се изразява това сходство и защо евентуално то е довело/или не до неясноти за потенциалните участници относно съдържанието на предложените от тях оферти, включително относно допълнителната информация, която същите следва да обективират в офертите си. Изводите на съда за осъществен фактически състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 в тази част не са основани на обсъждане фактите по делото и доводите на страните, а представляват кратко резюме на дължимото поведение на бенефициера по чл. 70 от ЗОП и приложимата уредба.

В обобщение изцяло необосновани са заключенията на първостепенния съд за допуснати от общината нарушения по чл. 70 ЗОП, квалифицирани като нарушение по т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съобразно изследване на приетите по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, и предвид разпределението на доказателствената тежест в процеса, АС-Русе е следвало да изложи собствени съществени мотиви, обосноваващи изведените от съда заключения за материална законосъобразност на оспорения акт. В тази връзка съображения на първоинстанционния съдебен състав практически липсват, което препятства осъществяване на касационен контрол. Изложеното от съда не кореспондира със събраните по делото доказателства и не е формирано след извършен анализ и преценка на релевантните факти по делото, поради което обжалваното решение е и необосновано.

На основание горното настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на съдебния акт са допуснати посочените от касатора нарушения по чл. 209, т. 3 от АПК.

Обжалваното решение следва да се отмени и делото се върне на първата инстанция за разглеждане от друг състав, който след направен анализ и преценка на събрания доказателствен материал в неговата съвкупност, да извърши съдебна проверка и съответно да изложи конкретни мотиви относно законосъобразността на оспорения акт съобразно изложеното от органа за всяко от извършените нарушения по ЗОП, и направените възражения от оспорващия.

При този изход на спора не се възлагат разноски за производството пред настоящата инстанция. Възлагането им следва да бъде осъществено съгласно чл. 226, ал. 3 АПК при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение последно вр. чл. 222, ал. 2 от АПК, състав на седмо отделение