Решение № 2067 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5408/2019 г.

Решение № 2067 от 10.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5408/2019 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Д. - Й. Данаилова", чрез адв. Стаменова като процесуален представител, против решение № 1267 от 27.02.2019 г., постановено по адм. дело № 5804/2018 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отхвърлена жалбата на търговеца против мълчалив отказ на кмета на Столична община да се произнесе по заявление вх. № СОА16-ВК08-18266/20/11.04.2018 г. с искане да се проведе процедура по чл. 35, ал. 3 от Закона за общинската собственост (ЗОС) за продажба на земя - частна общинска собственост. Жалбоподателят поддържа, че решението е неправилно поради противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Прави искане за отмяната му и за решаване на спора по същество. Ответникът - кметът на Столична община не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е мълчалив отказ на кмета на Столична община да се произнесе по заявление вх. № СОА16-ВК08-18266/20/11.04.2018 г., с което едноличният търговец прави искане по реда на чл. 35, ал. 3 ЗОС за закупуване на терен – частна общинска собственост, находящ се в обособена част от УПИ ХІV, кв. 151, по плана на м. "Красно село - плавателен канал", върху който се намира павилион, негова собственост. В заявлението се излагат твърдения за наличието на нови обстоятелства, от които се установява, че се касае за законно построена сграда. Съдът приема жалбата срещу мълчаливия отказ за допустима, а по същество – за неоснователна. Обосновава извод, че не са налице предпоставките на чл. 35, ал. 3 ЗОС, тъй като обектът, разположен в общинския имот не представлява сграда, а преместваемо съоръжение за търговия. Изводът е направен след анализ на представените по делото писмени документи и относимите към времето на поставянето му – 1991 г. нормативни изисквания на чл. 89, ал. 2 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство (отм.); и чл. 120, ал. 4 и ал. 5 ППЗТСУ (отм.);. Излага съображения, че дори да се приеме наличието на строеж, то не са представени доказателства за изграждането му въз основа на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж в съответствие с приложимите чл. 55 ЗТСУ (отм.); и чл. 224, ал. 1 ППЗТСУ (отм.); , съответно акт за узаконяването му. Въз основа на тези съображения съдът приема за законосъобразен мълчаливия отказ на кмета на Столична община да приложи облекчения ред по чл. 35, ал. 3 ЗОС за продажба на имота, частна общинска собственост, тъй като заявителят не е собственик на законно изградена сграда в него. Решението е валидно, допустимо и правилно. Разпоредбата на чл. 35, ал. 3 ЗОС предвижда, че продажба на земя - частна общинска собственост, на собственика на законно построена върху нея сграда се извършва от кмета на общината без търг или конкурс по ред, определен в наредбата по чл. 8, ал. 2. Регламентираната в текста процедура е изключение от общото правило на ЗОС за продажба на общински имот и условие за извършването й е собственикът на сградата да установи, че същата е законно построена. В случая в съответствие със закона и след подробно обсъждане на събраните доказателства, съдът приема, че изискванията на нормата не са изпълнени, тъй като притежаваният от касатора павилион не е строеж, а и дори да се приеме за такъв, то той не е законно изграден. Правилно съдът не кредитира заключението на съдебно-техническата експертиза по отношение определянето на павилиона като строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. От представените по делото документи се установява, че същият представлява съоръжение за търговия, а не строеж, независимо от начина на поставянето му върху бетонови основи и чрез замонолитване на металните колони в ивичните фундаменти. Конструкцията на павилиона го определя като преместваем обект. За същия през 1991 г. е одобрен проект на основание чл. 89, ал. 2 от Наредба № 5 (отм.); , според който съоръженията за павилиона, разносна и акционна търговия, както и телефонни кабини се изграждат по проекти, утвърдени от главния архитект при общинския народен съвет, на места, определени по схема, одобрена от председателя на изпълнителния комитет на съответния народен съвет. За процесния обект на 20.11.1997 г. е одобрен и проект за монтиране на временен павилион за хранителни стоки - № 152 от одобрената от главния архитект схема на основание действалата към този момент разпоредба на чл. 120, ал. 5 ППЗТСУ (отм.); , която изключва от кръга на временните постройки, съоръжения за търговия, като маси, павилиони, кабини и др., които са преместваеми, като за тези съоръжения не се издава разрешение за строеж, а разрешение за поставяне по ред, установен от общината въз основа на схема, одобрена от главния архитект на общината. Обстоятелството, че разрешение за поставяне и схема за това не се съхраняват в архива на общината не променя характеристиките на павилиона като съоръжение. Статутът на обекта е изследван подробно от първоинстанционния съд съобразно представените доказателства за периода на изграждането му. Сочените като правни основания в представените одобрени проекти разпоредби визират "съоръжения", което е различно от сграда по смисъла на закона. Приетото по делото архитектурно заснемане на пристройка, навес, козирки и използвана външна зона за консумация на обект за обществено хранене (бърза закуска), одобрено от главния архитект на Столична община на 30.10.2012 г., на което се позовава касаторът, не обуславя извод, че павилионът е сграда. Дори и да се приеме, че в случая се касае за строеж, то правилно е заключението на съда относно липсата на доказателства за неговата законност. Не са представени разрешение за строеж, архитектурен проект или акт за узаконяване. Липсват данни за проведена процедура за придобиване на траен градоустройствен статут по реда на § 50а, ал. 3 и сл. ПР ЗТСУ (отм.); във вр. с чл. 120, ал. 4 ППЗТСУ (отм.); в хипотезата на временна постройка или по реда на § 17, ал. 2 ПР ЗУТ. В тежест на жалбоподателя е да установи подаването на искания до компетентните органи за това, както и приключването на съответното производство с позитивен акт. Евентуалната търпимост на павилиона, на която жалбоподателят се позовава, също подкрепя извода за липса на предпоставките по чл. 35, ал. 3 ЗОС, тъй като строежът в режим на търпимост е незаконен. Правилно е заключението в обжалваното решение, че дори при издадено удостоверение за търпимост, с него строежът не се узаконява, а е пречка същият да бъде премахнат, което обстоятелство е без значение за настоящия спор. Ето защо като достига до извод, че жалбоподателят не е собственик на законно построена сграда в общинския имот и следователно не може да закупи земята по реда на чл. 35, ал. 3 ЗОС, съдът постановява решението си в съответствие със закона и доказателствата по делото. Доводът за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила е неоснователен. Законосъобразността на оспорения мълчалив отказ се преценява като се вземат предвид фактическите и правни предпоставки, обуславящи претендираното право и евентуалните мотиви на органа да не уважи искането. Такава проверка в случая е извършена от съда. Тежестта на доказване в процеса е разпределена съобразно изискванията на чл. 170, ал. 2 АПК. Дадена е възможност на жалбоподателя да представи доказателства и му е осигурена възможност да ангажира такива в подкрепа на твърденията си. Решението е постановено след обсъждане на всички доводи на страните и на събраните доказателства, като са изложени мотиви защо съдът не възприема заключението на вещото лице. Възраженията на жалбоподателя се свеждат до твърдението, че в случая е изграден строеж, който е законен. Аргументите на страната в този смисъл са обсъдени от съда и са приети за неоснователни с подробни мотиви. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че обжалваното решение е правилно. Не са налице изложените от касатора основания за неговата отмяна, поради което съдебният акт следва да се остави в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 Върховният административен съд, второ отделение,