Решение № 11278 от 8.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7694/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община срещу Решение 3485 от 28.05.2021 г. на Административен съд София-град по адм. дело 12522/2020 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-1041 от 6.11.2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Балкани Средиземно море 2014 - 2020 г., с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 27.03.2019 г. с Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Според касатора липсват мотиви защо съдът е приел, че в методиката са използвани изрази в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като съставляват предпоставки за субективизъм.

Счита, че съдът неправилно е приел, че използваните от възложителя неясни изрази в методиката за оценка, налагат субективно тълкуване. Условията на възложителя, при които участникът следва да бъде отстранен, са посочени ясно. Компонентите са ясно изброени и описани в техническата спецификация, където възложителят е задал минимално съдържание на идейния проект. Твърди, че неясните според съда изрази не са разгледани в тяхната цялост, поради което няма как да пресъздадат целеното от възложителя значение и смисъл.

Счита за неправилен и извода на съда, че възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по подпоказател Б1. Съдът не е отчел, че информация относно необходимата степен на качество може да се изведе от предоставения идеен проект, на базата на който може да се направи цялостно обосновано заключение за степента на качеството на предложеното решение. В техническото задание критериите, въз основа на които се определя обоснованото заключение на комисията, дали цялостното предложено решение отговаря на посочените 6 подточки, са описани подробно и конкретно. 6-те подточки в съвкупност определят степента на качеството на предложеното решение и липсата на някоя от тях рефлектира върху цялостното заключение дали предоставеният идеен проект отговаря на поставените изисквания, в по-голяма или в по-малка степен. Логично, всяка от 6-те подточки представлява една степен от общо шестте степени, посочени в подпоказателя. Ясно е, че когато участникът съобрази предложението си с всички компоненти (степени), заложени в подпоказателя, той ще е изпълнил критерият за необходима степен на качеството.

Според касатора не следва документациите за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка да се превръщат в лист с дефиниция на всяка употребена дума в тях. Никъде в ЗОП не съществува изискване всеки един израз от методиката да бъде дефиниран и допълнително уточняван. Използваните термини не пораждат прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на помощния орган на възложителя, тъй като са посочени конкретни условия, на които трябва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки.

По отношение на второто констатирано нарушение касаторът твърди необоснованост и липса на връзка между фактическата обстановка и направените от съда изводи. Липсват аргументи защо под проекти следва да се разбират минимум два, а не например който и да е проект (дори един), който съдържа в себе си дейностите от предмета на поръчката. Сочи, че на стр. 15 от техническото задание е отбелязано, че под проект следва да се разбира предметът на настоящата поръчка, а това е съвкупността от дейности, които съставляват предмета на договора, за сключването на който се провежда обществената поръчка. Поставеното от възложителя изискване е участниците да притежават опит в изпълнение на конкретните дейности, съставляващи предмета на поръчката, а не чрез колко (един или повече) договора/проекти ще докажат наличието на релевантния си опит. В случая участникът е представил един договор, който възложителят е приел като достатъчен, за да е било налице изпълнението на условието да има опит в изпълнението на дейности, които са идентични с тези от предмета на поръчката. Тези дейности са били осъществени по посочения и цитиран от съда договор с Община Димитровград.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените разноски пред двете съдебни инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от адв. Г. Попов, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Балкани Средиземно море 2014 - 2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърди доказаност на констатираните от административния орган нарушения като поддържа аргументите изложени в оспорения административен акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски като прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвокатски хонорар. Ответникът се представлява от пълномощник Запрян Игнатов.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 7.06.2018 г. между Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Балкани Средиземно море 2014 - 2020 г. и Столична община е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране за изпълнение на проект Fostering resource efficiency and climate change resilience through community based Air Quality Internet of Things, на стойност 1 417 322,66 евро, от които допустимите разходи за партньора Столична община са в размер 481 724,00 евро.

На 14.08.2018 г. с Решение СОА18-РД93-154, заместник кмета на Столична община открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране, доставка, инсталация и пускане в експлоатация на пилотна система за следене на атмосферния въздух на територията на Столична община, по договор: BMP1/2.2/2169/2017 "Ефективно използване на новите технологии за чист атмосферен въздух (AIRTHINGS), финансиран по Програма "Балкани - Средиземно море" (2014-2020) на Европейския съюз.

В Раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, възложителят е въвел изискване всеки участник да притежава опит в изпълнение на дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на оферта. Под дейности, идентични или сходни с този на поръчката следва да се считат проекти изградени на базата на информационни системи и платформи с включена доставка на комуникационно оборудване, реализирани с цел опазване на околната среда.

Възлагането на обществената поръчка е въз основа на икономически най-изгодна оферта, определена при критерий "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя: А Предлагана цена / Финансов показател и Б Техническо предложение. Показателят Б Техническо предложение се оценява по три подпоказателя Б1 Качество и обхват на предоставения идеен проект, Б2 Функционални възможности на предложената система и Б3 Функционални възможности на предоставения прототип на решението Показател Б1 се оценява на база тристепенна скала, съответно 10, 20 и 50 т.

Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес:

https://platform.negometrix.com/PublicBuyerProfile/PublishedTenderInformation.aspx?tenderId=99754&companyId=20779

На 27.03.2019 г. между Столична община и Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД е сключен договор с предмет: Проектиране, доставка, инсталация и пускане в експлоатация на пилотна система за следене на атмосферния въздух на територията на Столична община, на стойност 548 517,62 лв. без ДДС.

На 22.10.2020 г. ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Балкани Средиземно море 2014 - 2020 г. уведомява Столична община за установена нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД, и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 5.11.2020 г. Столична община представя възражение.

На 6.11.2020 г. с Решение РД-02-14-1041 на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Балкани Средиземно море 2014 - 2020 г., на Столична община е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 27.03.2019 г. с Телелинк Бизнес Сървисис ЕАД за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Представена е Заповед РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Балкани Средиземно море 2014 - 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.

По отношение на първото констатирано от органа нарушение съдът приема, че методиката е в противоречие с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, буква б ЗОП, с оглед на това, че не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими, т.е. налице е обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност. Приема, че в описанието на условията се съдържат неясни термини, които не са уточнени в документацията за участие от възложителя и позволяват субективно третиране от страна на комисията. Налице е възможност комисията субективно да приложи методиката, което от своя страна води до неравно третиране на участниците и съответно има разубеждаващ ефект.

По отношение на второто констатирано нарушение съдът приема за правилна констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Приема, че тълкуването на спорното изискване налага извода, че е необходимо кандидатът да е изпълнил повече от една дейност, т.е. минимум 2 в изискуемия период и с изискуемия предмет.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на Столична община.

Изводът на съда е неправилен.

Доводите на касатора са свързани с преценката на съда за осъществен един от елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Органът приема, че в описанието на условията по подпоказател Б1 се съдържат неясни термини, които не са уточнени в документацията за участие от възложителя и позволяват субективно третиране от страна на комисията. Липсата на точни указания води до липса на достатъчно яснота за потенциалните участници относно начина на подготовка на техническите им предложения. Въведените термини пораждат прекомерна свобода по отношение на преценката от страна на комисията за прилагане на разглежданата методика. Допуска се да се оценява предложение, което не отговаря на изискванията на възложителя. В представената методика към документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този подпоказател. Избраният подпоказател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Преди всичко следва да се обърне внимание, че органът не сочи кои факти отнася към посочените като нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП. Извън декларативните мотиви, липсват конкретни факти, които да обосновават нарушение на посочените разпоредби. Съдът може да извърши контрол за законосъобразност на приетото от органа фактическо и правно основание, но не може вместо органа да си подбира факти и обстоятелства, които да доказват приетото от органа правно основание. Избраният от органа начин да мотивира фактически и правно, акта си на практика е довел до липса на фактически основания за приетите от него нарушения на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към критериите за възлагане винаги е на базата на конкретен анализ на избрания критерий за възлагане, на показателите и на начина за определяне на оценката за всеки от тях в контекста на предмета на поръчката. Законодателят е поставил конкретни изисквания към всеки един от елементите и именно тях органът трябва конкретно да посочи като нарушени. Фактът, че нарушението на всяко едно от изискванията по принцип води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки не освобождава органа от необходимостта да конкретизира всяко нарушение. Конкретиката на акта предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван от съда. Липсата на конкретика води до неефективност на съдебния контрол. Горното обосновава незаконосъобразност на оспорения акт в частта по първото нарушение.

За пълнота следва да се посочи, че твърденията на органа за осъщественото нарушение не съответстват на доказателствата по делото.

Касаторът е определил, че обхватът на предмета на поръчката включва пет дейности: 1) Проектиране на система за следене /наблюдение. 2) Доставка и инсталация на системата за следене /наблюдение 22 бр. измервателни уреди (сензори); 3) Изграждане и внедряване на системата за наблюдение; 4) Пускане в експлоатация на система за атмосферния въздух; 5) Провеждане на обучение на служители на Столична община за работа и администриране на системата.

В техническото задание подробно и детайлно са посочени изискванията към изпълнението на обществената поръчка; дефинирани са етапите на изпълнение на проекта; общите изисквания към информационната система, включващи изискванията към измервателни станции, сензори, електрозахранване, комуникационна свързаност; функционалните възможности на информационната система, в т.ч. примерна архитектура на системата, функционални възможности на облачната платформа, общи принципи на информационната система, достъп до системата и визуализация, разпространение на данни; изискванията към идейния проект; технически и функционални изисквания към предоставения прототип; внедряване; обучение; приемане на системата и гаранционна поддръжка.

Касаторът е приел, че ще определи икономически най-изгодната оферта въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Утвърдил е два показателя като е определил и относителната тежест на всеки. Показателя "Техническо предложение" се оценява по три подпоказателя, като спорът по делото е за подпоказателя Б1 Качество и обхват на предоставения идеен проект.