Решение № 12437 от 25.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2726/2010 г.

Решение № 12437 от 25.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2726/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационен протест, подаден от Елена Йоцова - прокурор в Софийска окръжна прокуратура, против решение № 641 от 23.10.2009 г., постановено от Административен съд София - област, трети състав по адм. д. № 631/2009 г. От текста на протеста може да се извлече касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - нарушение на материалния закон. Касаторът твърди, че решението е в противоречие с изискванията на чл. 35, ал. 1 от ЗОС и чл. 3, ал. 1, т. 1 от Наредбата за търговете и конкурсите. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното съдебно решение като неправилно и да обяви за нищожно решение № 83 по протокол № 6 от шестото редовно заседание на 26.06.2008 г. на ОбС - Долна баня. С протеста се възразява и срещу размера на присъдените разноски и се претендира занижаването им. Ответникът - Общински съвет, Долна баня оспорва протеста с писмен отговор - възражение и с писмено становище, в които излага доводи за отхвърлянето му. Заинтересованата страна - кметът на община Долна баня не изразява становище по касационния протест. Заинтересованата страна - Елица Красимирова Стоянова от гр. София оспорва протеста чрез упълномощен адв. Зл. Орсов, който в съдебно заседание развива съображения за оставяне в сила на съдебното решение като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за отмяна на обжалваното решение, защото проведеният търг е незаконосъобразен и съдът е следвало да отмени атакуваното решение на ОбС-Долна баня. Правилен е изводът за нищожност, но съдът в случая не е изпълнил задълженията си по чл. 168 от АПК да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Според чл. 3, ал. 1, т. 1 от НТК търговете се провеждат с явно наддаване - във всеки от случаите на продажба по чл. 2, ал. 1 от цитираната Наредба. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационния протест за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМ - подаден от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледан по същество касационният протест е НЕОСНОВАТЕЛЕН по следните съображения: С обжалваното решение № 641 от 23.10.2009 г. е отхвърлен протеста на Елена Йоцова - прокурор в Софийска окръжна прокуратура, с който се иска обявяване нищожността на решение № 83 по протокол № 6 от заседание на ОбС - Долна баня, проведено на 26.06.2008 г. За да достигне до този резултат Административният съд София - област е разгледал възраженията, развити в протеста и е приел, че оспореният административен акт не е нищожен. В мотивите на протестираното съдебно решение са изследвани различните хипотези за претендираната нищожност и е изведен обоснован извод за липса на правни основания за прогласяване нищожност на процесното решение на ОбС - Долна баня. Според настоящия съдебен състав атакуваното съдебно решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и данните по делото, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Административният съд София - област точно е констатирал, че протестираното решение на ОбС - Долна баня е прието на 26.06.2008 г., а протестът срещу него е подаден на дата 17.07.2009 г., тоест повече от една година след издаване на административния акт, поради което процесното решение е влязло в сила и възраженията, подлежащи на обсъждане са само във връзка с претендираната в първоинстанционния протест нищожност. С оглед на това не може да се сподели становището на Върховна административна прокуратура, че изводът в съдебното решение за липса на нищожност е правилен, но съдът не бил изпълнил задълженията си по чл. 168 от АПК да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. В мотивите на атакуваното съдебно решение правилно е преценено, че оспореното решение на ОбС - Долна баня е издадено в писмена форма от компетентния за това орган, при изискуемия кворум и относно тези обстоятелствата няма спор между страните. Протестът, с който е сезиран първоинстанционният съд, е за допуснато нарушение на материалноправни разпоредби. Както пред Административния съд София - област, така и в касационното производство тезата на прокуратурата е, че при постановяване на процесното решение ОбС - Долна баня е осъществил тежко нарушение, изразяващо се в това, че обявеният "таен търг" е в противоречие с изискванията на чл. 35, ал. 1 от ЗОС за провеждане на публичен търг и на чл. 3, ал. 1, т. 1 от Наредбата за търговете и конкурсите, изискващ провеждането на търг с явно наддаване. Настоящият съдебен състав счита, че протестът на Софийска окръжна прокуратура касае нарушение на материалния закон, което обаче, съобразно постоянната съдебна практика по този въпрос не води до нищожност, а до унищожаемост на административния акт. За разлика от уредбата на нищожността в облигационното право - чл. 26 от ЗЗД, в административното право нарушението на закона и заобикалянето му не изискват прогласяване на нищожност, а тя се обявява при установена липса на компетентност, на форма, при пълна липса на правно основание, несъществуващ субект или невъзможен обект. Решаващият съдебен състав счита, че с оглед правната стабилност на влезлите в сила административни актове горепосоченото разбиране не следва да се тълкува и прилага разширително. Настоящият съдебен състав намира, че в случая не е осъществено и твърдяното в протеста противоречие със закона, защото текстът на чл. 35, ал. 1 от ЗОС регламенитра провеждане на публичен търг и публично оповестен конкурс, като не е превидено провеждане на търг с явно наддаване, в какъвто смисъл е релевираното от касатора възражение. Ако законодателят е считал, че търговете трябва да се провеждат с явно надаване е следвало да го формулира изрично в приложимата норма на чл. 35, ал. 1 от ЗОС. По силата на чл. 8, ал. 2 от ЗОС редът за придобиване право на собственост и на ограничени вещни права и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост се определят с наредба на общинския съвет при спазване на разпоредбите на закона. Следователно ЗОС препраща само към наредбата, приета по реда на чл. 8, ал. 2 от същия закон, а не към Наредбата за търговете и конкурсите, на която се позовава прокуратурата. Последната наредба е неприложима и по друга причина - съобразно § 6 от ПЗР на Наредбата за търговете и конкурсите, тя е приета на основание на чл. 32, ал. 4 от ЗПСК, поради което урежда обществените отношения само по приложението на този закон, а не на ЗОС. Първоинстанционният съд точно е установил, че приетата с решение № 114/2005 г. на ОбС - Долна баня Наредба за управление, придобиване и разпореждане с общинско имущество - собственост на община Долна баня, в глава седма, озаглавена "Разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост" не се съдържа изискване за провеждане на търг с явно наддаване. С оглед на това следва да се приеме, че условията за провеждане на търга, поставени от законодателя в чл. 35, ал. 1 от ЗОС и в приложимата наредба, приета по реда на чл. 8, ал. 2 от ЗОС, включват изискване за публичен търг, който може да бъде проведен, както с явно, така и с тайно наддаване. Не може да се възприеме тезата, че публичният търг е само търгът с явно наддаване, защото в ЗОС няма въведено такова изискване или ограничение и е недопустимо то да се извежда по тълкувателен път. При липса на легално определение в ЗОС на "публичен търг", следва да се приеме, че законът има предвид публично обявеният търг, а не отпадане на една от утвърдените вече форми за провеждането му - с явно или с тайно наддаване. Следва да се има предвид и фактът, че с изменението на ЗОС, обн. в ДВ, бр. 54/2008 г., заедно с изискването за публичен търг и публично оповестен конкурс, за първи път е въведен публичен регистър на сделките за разпореждане с имоти - частна общинска собственост, като израз на необходимостта от гласност и публичност на този вид сделки, което изискване като време и цели съвпада с въвеждането на понятието "публичен търг". При това положение следва да се приеме, че действителната воля на законодателя е била в понятието "публичен търг" да се вложи изискване за публичност при оповестяването на търга, а не да се дерогира търга с тайно наддаване като вид и форма на провеждане на публично оповестения търг. Настоящият съдебен състав констатира, че в текста на процесното решение на ОбС - Долна баня е използван изразът "таен търг", който не се съдържа в Наредбата за управление, придобиване и разпореждане с общинско имущество - собственост на община Долна баня и в чл. 17, ал. 2 и чл. 20 от Наредбата за реда и условията за провеждане на търгове, конкурси и преговори за сключване на сделки по придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост, приета с решение № 85/2004 г. на ОбС - Долна баня, в които разпоредби е употребен изразът "търг с тайно наддаване". Според съда това несъответствие е стилистическа грешка, която не е основание за обявяване нищожност поради противоречие с материалния закон. Визираната неточност в изказа на ОбС - Долна баня следва да се изясни с оглед на правните последици от оспореното решение на ОбС - Долна баня - въз основа на него е организиран и проведен публично оповестен търг с тайно наддаване. Именно изразът "търг с тайно наддаване" се съдържа в заповедите на кмета на община Долна баня за откриване на тръжната процедура и за назначаване на тръжна комисия, в утвърдената тръжна документация, както и в обявлението за процесното решение, публикувано във в. "Земя" в бр. 143/2008 г. По делото не е спорно обстоятелството, че обявата за търга е огласена в национален ежедневник и поканата за участие е достигнала до неограничен кръг лица. Това прави процесният търг "публичен" и удовлетворява изискванията на чл. 35, ал. 1 от ЗОС, а провеждането му като търг с тайно наддаване е в съответствие с реда и условията, регламентирани в наредбите, приети по реда на чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Като е достигнал до това заключение, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което не страда от релевираните с касационния протест пороци - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Относно възражението на касатора срещу размера на присъдените разноски, решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Искането е за занижаване размера на адвокатските хонорари, които са определени с определение № 55 от 13.01.2010 г. на Административен съд София - област. Настоящият съдебен състав счита, че размерът на присъденото възнаграждение може да се намали по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, когато е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото, но само при своевременно направено искане пред първоинстанционния съд. В случая с определение № 55 от 13.01.2010 г. Софийска окръжна прокуратура е осъдена за заплащане на адвокатско възнаграждение в размер на 240 лв. в полза на ОбС - Долна баня. Нормата на чл. 78, ал. 5 от ГПК не може да се приложи, тъй като при представяне на адв. пълномощно с договор за правна защита и съдействие № А 0864026 и при даване ход по същество на адм. д. № 631/2009 г. представителят на прокуратурата не е поискал намаляване размера на възнаграждението. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,