Решение № 5045 от 5.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 569/2012 г.

Решение № 5045 от 5.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 569/2012 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на Светлана Димитрова Дочева против решение на Висшия съдебен съвет по протокол № 32 от 13.10.2011 г., с което на основание чл. 207, ал. 1 от Закона за съдебната власт във вр. с § 128а от ПЗР на ЗИДЗСВ й е определена комплексна оценка "задоволителна" и е отказано придобиване на статут на несменяемост. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на решението и се иска отмяната му. Ответникът по жалбата - Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител изразява становище, че жалбата е процесуално недопустима поради липса на правен интерес, т. к. към настоящия момент жалбоподателката е освободена от заеманата от нея длъжност по реда и на основание чл. 165, ал. 1, т. 2 от Закона за съдебната власт - подаване на оставка. При преценка за допустимостта й, счита, че е неоснователна. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като прецени данните по административната преписка, прие за установено следното: Жалбоподателката Светлана Димитрова Дочева е заемала длъжността следовател в Следствен отдел при Софийска градска прокуратура. Към 1.10.2010 г. е притежавала юридически стаж на длъжността следовател 5 години, 4 месеца и 19 дни (вж. кадрова справка от единния формуляр за атестиране). Комисията по предложенията и атестирането на ВСС с решение по протокол № 25 от 14.07.2011 г. относно предложение от административния ръководител на Софийска градска прокуратура за придобиване статут на несменяемост на Светлана Димитрова Дочева, считано от 13.05.2010 г., е приела предложението на помощната атестационна комисия за комплексна оценка "задоволителна" на жалбоподателката. С решение по протокол № 29 от 26.07.2011 г. Комисията по предложенията и атестирането е внесла на основание чл. 207, ал. 1 от ЗСВ вр. § 128а от ПЗР на ЗИДЗСВ във Висшия съдебен съвет резултатите от атестирането на Светлана Димитрова Дочева, с предложение да й се определи комплексна оценка "задоволителна" - 51 точки, и да придобие статут на несменяемост, считано от датата на вземане на решението. Предложението за приемане на решение за определяне на комплексна оценка и статут на несменяемост на жалбоподателката е разгледано от ВСС на заседанието, проведено на 13.10.2011 г. В приложения пълен стенографски протокол се съдържа изказване на чл. на ВСС, в което са цитирани мотиви от предложението на административния ръководител на СГП магистратът да не придобива статут на несменяемост (същото не е представено по делото, но е аналогично с отразеното становище на административния ръководител по чл. 30, ал. 2 от ЗСВ в част II от ЕФ и с констатациите на помощната атестационна комисия) - "независимо от задоволителната оценка, въпреки добрата правна подготовка, все по-некачествено работи по възложените й следствени дела, като тази тенденция е особено ярко подчертана от резултатите й. В работата си проявява формализъм при изготвяне на заключенията по възложените дела, системно не спазва сроковете за разследване. Установени са факти и обстоятелства, говорещи че системно злоупотребява с алкохол, което е индикация за липса на психическа устойчивост на личността и непосредствено се отразява на работата и носи потенциален риск от уронване на престижа на съдебната власт", с оглед на което предлага да не се дава статут на несменяемост на жалбоподателката, независимо от формалното изискване на закона. Висшият съдебен съвет, след проведено поотделно гласуване за определяне на комплексна оценка и придобиване статут на несменяемост, с оспореното решение по т. 59 от протокол № 32 от 13.10.2011 г. на Светлана Димитрова Дочева е определена комплексна оценка "задоволителна" и е отказано придобиване на статут на несменяемост. В хода на съдебното производство процесуалният представител на ответника прилага решение на ВСС по т. 39 от протокол № 3/19.01.2012 г., с което на основание чл. 165, ал. 1, т. 2 от ЗСВ Светлана Димитрова Дочева е освободена от заеманата длъжност "следовател" в Следствен отдел в Софийска градска прокуратура, считано от 20.01.2012 г. В чл. 129, ал. 3 от Конституцията на Република България е предвидено, че с навършване на петгодишен стаж като съдия, прокурор или следовател и след атестиране, с решение на Висшия съдебен съвет, съдиите, прокурорите и следователите стават несменяеми. Те, включително лицата по ал. 2, се освобождават от длъжност само при: 1. навършване на 65-годишна възраст; 2. подаване на оставка; 3. влизане в сила на присъда, с която е наложено наказание лишаване от свобода за умишлено престъпление; 4. трайна фактическа невъзможност да изпълняват задълженията си за повече от една година. 5. тежко нарушение или системно неизпълнение на служебните задължения, както и действия, които накърняват престижа на съдебната власт. Придобитата несменяемост се възстановява при следващо заемане на длъжността съдия, прокурор или следовател в случаите на освобождаване по ал. 3, т. 2 и 4 (ал. 5, нова - ДВ, бр. 85 от 2003 г., предишна ал. 4, бр. 27 от 2006 г.). Производството по атестиране и придобиване статут на несменяемост на магистратите е регламентирано в Раздел IV на Глава IХ от Закона за съдебната власт. Процедурата по атестиране на жалбоподателката Светлана Димитрова Дочева за придобиване статут на несменяемост е започнала по предложение на административния ръководител на СГП с вх. № 11-03-519/20.04.2010 г., при действието на ЗСВ в редакцията преди приемането на Закон за изменение и допълнение на ЗСВ, обн. ДВ, бр. 1 от 4.01.2011 г., в сила от същата дата. Съгласно § 118, ал. 1 от ЗПР на ЗИДЗСВ, обн. ДВ, бр. 1/2011 г., неприключените до влизането в сила на този закон процедури за атестиране, както и конкурси чрез атестиране се приключват по досегашния ред. По аналогичен начин, с разпоредбата на § 128а от ПЗР на ЗИДЗСВ, (нов - ДВ, бр. 32 от 2011 г., в сила от 4.01.2011 г.), на която се е позовал административният орган е уредено, че започналите, но неприключени към датата на влизане в сила на този закон, атестационни процедури се довършват по досегашния ред. Според разпоредба на чл. 209 от ЗСВ, приложима преди изм. и доп. обн. ДВ, бр. 1/2011 г., съдия, прокурор или следовател става несменяем след навършване на стажа, определен в чл. 129, ал. 3 от Конституцията на Република България и при получена положителна комплексна оценка от атестирането. Съгласно действащото правило на чл. 207, ал. 1 (Доп. - ДВ, бр. 33 от 2009 г., изм., бр. 1 от 2011 г., в сила от 4.01.2011 г.) от ЗСВ, съдия, прокурор или следовател става несменяем след навършване на петгодишен стаж на съответната длъжност и при получена положителна комплексна оценка от атестирането. Комплексната оценка за несменяемост се приема с решение на Висшия съдебен съвет. В чл. 202, ал. 1 от ЗСВ, респ. чл. 204а, ал. 3 (нов, ДВ, бр. 1/2011 г.), е разписано, че комплексната оценка от атестирането може да е положителна или отрицателна. Степените на положителната комплексна оценка са: 1. задоволителна; 2. добра; 3. много добра. Предвид изложените фактически и правни обстоятелства, жалбата се явява процесуално допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: По допустимостта на жалбата: Статутът на несменяемост на магистратите се придобива след изтичане на 5-годишен срок от назначаването на първата магистратска длъжност независимо в кое звено на съдебната власт е извършено и получена положителна комплексна оценка от атестирането. При всички следващи назначения на длъжност от изброените в чл. 129, ал. 1 от КРБ магистратът не се счита първоначално назначен и не е необходим нов 5-годишен стаж и ново положително атестиране за придобиване на статут на несменяемост. По силата на разпоредбата на чл. 129, ал. 5 от ЗСВ, ако магистратът е придобил статут на несменяемост, последващото освобождаване от длъжност поради подаване на оставка и при трайна фактическа невъзможност да изпълнява задълженията си не води до окончателното му загубване, т. е. ако отново заеме длъжност в системата на съдебната власт като съдия, прокурор или следовател несменяемостта се възстановява. Към момента на постановяване на обжалваното решение жалбоподателката е заемала длъжността следовател, поради което за нея е налице правен интерес от търсената съдебна защита срещу акта, с който й се отказва придобиване статут на несменяемост и произтичащата от това качество благоприятна промяна в правната й сфера. Обстоятелството, че жалбоподателката е освободена от длъжност на основание чл. 165, ал. 1, т. 2 от ЗСВ не обуславя извод за недопустимост на оспорването на решението на ВСС, т. к. преценката дали административният акт засяга права и интереси на жалбоподателката се извършва съобразно фактическото и правно положение съществувало към момента на издаването му и на следващото, но не по значение място - поради гарантираната с конституционната разпоредба възможност за възстановяване на придобитите права в бъдеще при позитивно за нея решение по чл. 207, ал. 1 отЗСВ. По основателността на жалбата: Придобиването на статут на несменяемост на магистрата изисква осъществяването на две кумулативни условия: навършване на петгодишен стаж на съответната длъжност и положителна комплексна оценка от атестирането, без значение каква по степен е същата. При положение, че спрямо съдия, прокурор или следовател са изпълнени визираните законови предпоставки, ВСС не разполага с дискреция да прецени дали да приеме решение за придобиване статут на несменяемост или да постанови отказ, а е длъжен да издаде позитивно за атестирания кандидат решение. Преценката за професионалните и нравствени качества на атестирания магистрат е релевантна към комплексната оценка от атестацията и намира отражение в решението, с което се определя същата, но не може да обуслови отказ да се придобие статут на несменяемост от магистрата след като по отношение на него са изпълнени задължителните елементи на фактическия състав на законовата разпоредба. Като допълнителен аргумент следва да се посочи, че според действащото правило на чл. 209, ал. 5 от ЗСВ, в случаите, когато комплексната оценка от атестирането е отрицателна, ВСС с решение отказва придобиване статут на несменяемост и атестираният се освобождава от длъжност. Следователно, законодателят е допуснал само две законови разрешения: магистратът, след като е навършил петгодишен стаж, при получена положителна атестационна оценка, да придобие статут на несменяемост и продължи да заема длъжността си или при отрицателна такава - да бъде освободен. В първата хипотеза тълкуването на текста на чл. 207, ал. 1 от ЗСВ сочи, че решението на административния орган има констативен характер, т. к. правната промяна относно статута на магистрата настъпва при осъществяване на нормативно предвидените условия по силата на закона. В разглеждания казус, атестирането е проведено по предложение на административния ръководител на жалбоподателката. Жалбоподателката е била запозната с изготвената комплексна оценка и не е представила възражение пред кадровия орган. ВСС, след като е обсъдил същата е формирал своето волеизявление в рамките на предоставената му от закона възможност за свободна преценка. Комплексната атестационна оценка е приета с решение от компетентния административен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон. След като административният орган е определил положителна комплексна оценка на жалбоподателката в качеството й на следовател и е безспорно, че притежава изискуемия от закона стаж в органите на съдебната власт, същият е бил длъжен да постанови решение, с което считано от този момент да признае придобития статут на несменяемост. Ето защо, незаконосъобразно, в нарушение на материалния закон, ВСС с оспореното решение е приел, че жалбоподателката не придобива статут на несменяемост. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да се отмени и се изпрати преписката на ВСС за ново произнасяне, при съобразяване с указанията, дадени в настоящото решение. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,