Решение № 8511 от 9.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6171/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Сдружение Българска асоциация по пест контрол /БАПК/, чрез процесуален представител юрисконсулт Минкова, срещу решение 520/23.05.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-343/2024 г. С него е оставена без уважение жалбата му срещу решение F516219 от 12.04.2024 г. на директора на Областната дирекция по безопасност на храните - Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид Договаряне без предварително обявление, с предмет: Предоставяне на услуги по изпълнение на предварително и окончателно механично почистване и дезинфекция (първична, текуща, заключителна), извършени под официален контрол, съгласно Приложение IV от Делегирания Регламент (ЕС) 2020/687 на Комисията от 17.12.2019 г. на всички помещения за отглеждане на птици, оборудването, транспортните средства, и други открити и закрити площи (силозни стопанства, складове, места за загробване, пътища, торища, инвентар и други), както и дворовете и улиците в и около животновъден обект с per. 1BG16001, за отглеждане на кокошки носачки и животновъден обект с per. 4218-0171 за отглеждане на подрастващи птици, засегнати от болестта Инфлуенца А (грип) по птиците, собственост на ЕТ Ангелов - И. Ангелов, находящи се в землището на [населено място], общ. Родопи, обл. Пловдив. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът Директора на областна дирекция по безопасност на храните не ангажира становище по спора. Ответникът Дезинфекционна станция БГ ООД, не взима становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е правилно, в подкрепа на което излага подробни доводи. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-343/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Сдружение Българска асоциация по пест контрол /БАПК/ срещу решение F516219 от 12.04.2024 г. на директора на Областната дирекция по безопасност на храните - Пловдив за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид Договаряне без предварително обявление, с предмет: Предоставяне на услуги по изпълнение на предварително и окончателно механично почистване и дезинфекция (първична, текуща, заключителна), извършени под официален контрол, съгласно Приложение IV от Делегирания Регламент (ЕС) 2020/687 на Комисията от 17.12.2019 г. на всички помещения за отглеждане на птици, оборудването, транспортните средства, и други открити и закрити площи (силозни стопанства, складове, места за загробване, пътища, торища, инвентар и други), както и дворовете и улиците в и около животновъден обект с per. 1BG16001, за отглеждане на кокошки носачки и животновъден обект с per. 4218-0171 за отглеждане на подрастващи птици, засегнати от болестта Инфлуенца А (грип) по птиците, собственост на ЕТ Ангелов - И. Ангелов, находящи се в землището на [населено място], общ. Родопи, обл. Пловдив. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на сдружението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата. Комисията е разгледало подробно основното възражения на оспорващия, че не са били налице предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП /на което основание е открита процедурата/, респективно не са налице основания за откриване на процедура от вида "договаряне без предварително обявление". След подробен анализ на тези предпоставки, КЗК е счела, че те са били налице, поради което няма допуснато нарушение от възложителя при откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление". В този насока КЗК е разгледала и доводите на оспорващия за обратното, като ги е счела за неоснователни. Относно възраженията на оспорващия срещу поканения участник Дезинфекционна станция БГ ООД изразяващи се, че последния няма право да извършва дейностите, включени в обхвата на спорната процедура, КЗК е изложила мотиви съгласно които в решението за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление възложителят посочва и лицето, с което възнамерява да сключи договор, или лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите. Участието в тях не е достъпно за всички заинтересовани лица на пазара, а е ограничено само до стопанските субекти, поканени от възложителя или посочени, като такива, с които възнамерява да сключи договор. По тази причина процедурите се считат за неконкурентни по презумпция. Прилагането им е обвързано с изрично посочени в ЗОП условия, а провеждането им следва да е предшествано от оповестяване на фактическите обстоятелства, довели до необходимостта от игнориране на общия ред. Преценката кое лице да бъде посочено, като такова, с което възложителят възнамерява да сключи договор, или лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите е оставена от законодателя в оперативната самостоятелност на възложителя, като тази преценка не подлежи на контрол по законосъобразност. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В настоящия случай процедурата за възлагане на обществената поръчка е "договаряне без предварително обявление" и тя е избрана от възложителя на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, публичните възложители могат да прилагат тази процедура когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. От съдържанието на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП може да се направи извод, че тя е приложима само при наличие на следните кумулативни положителни предпоставки: 1. възникнала необходимост от неотложни действия; 2. настъпване на изключителни обстоятелства; 3. последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. С § 2, т. 17 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства". Съобразно дефинитивната норма това са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. В случая, възложителят е изложил подробни мотиви за избора на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, обективирани в раздел V.1) и VII.1) от Решение F516219 от 12.04.2024 г. Видно от изложените мотиви, ведно с представените от възложителя доказателства, следва да се приеме, че първата предпоставка за откриване на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а именно необходимост от неотложно възлагане на поръчката, е налице. Това е така, тъй като, в кратки срокове след официалното обявяване появата и разпространението на болестта - Инфлуенца А (грип) по птиците, е необходимо неотложно да бъдат предприети мерки за нейното ограничаване и ликвидиране предвид реалната опасност от широко разпространение на болестта, което е предпоставка и за нанасяне на огромни икономически загуби за региона като цяло. В подкрепа на гореизложеното, възложителят е представил доказателства за общо 6 огнища в област Пловдив от началото на 2024 г., в различни индустриални животновъдни обекти за отглеждане на птици, обявени със Заповеди на изпълнителния директор на Българската агенция по безопасност на храните (БАБХ). Към момента на откриване на процедурата огнището в [населено място] е било четвърто за 2024 г., като освен в област Пловдив от началото на 2024 г. са установени огнища на Инфлуенца А (грип) по птиците и в съседните области - Кърджали, Пазарджик и Хасково. Бързото разпространение на болестта и в други животновъдни обекти не само на територията на област Пловдив но и в съседните области, създават необходимост от неотложно възлагане на поръчката. В случая процедурата "договаряне без предварително обявление", открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е мотивирана от възложителя най-общо със следните обстоятелства: Със Заповед РД11-784/28.03.2024г. на Изпълнителния директор (ИД) на БАБХ беше обявено първичио огнище на Инфлуенца А (грип) по птиците в животновъден обект с рег. 1BGJ600J, за отглеждане на кокошки носачки и в животновъден обект срег. 4218-0171 за отглеждане на подрастващи птици, собственост на ЕТ Ангелов - И. Ангелов", находящи се в землището на [населено място], общ. Родопи, обл. Пловдив. Към 05.04.2024г. е извършено принудителното умъртвяване по хуманен начин и обезвреждане на всички засегнати и контактни птици в засегнатите животновъдни обекти, под официален надзор, по начин недопускащ разпространението на болестта. В мотивите е описано, че предстои да се извършат предписаните в т. V от Заповедта на ИД на БАБХ механично почистване и многократна дезинфекция на помещения за птици, оборудването, транспортните средства; както и на дворовете и улиците в и около засегнатите животновъдни обекти. Посочено е също, че птичият грип е заболяване, което се причинява от вируси, принадлежащи към семейство Orthomyxoviridae род Influenza А и се разделят на нископатогенни щамове и високопатогенни щамове. Високопатогенните щамове предизвикват тежко протичане на болестния процес с висока смъртност. Високопатогенната инфлуенца е сипно заразно вирусно заболяване при птиците и предизвиква остър патологичен процес с икономическо значение за страната. Наличието на щамове на високопатогенната инфлуенца А при дивите птици не винаги води до фатална, смъртоносна инфекция и дава възможност за пренасяне на далечни разстояния чрез миграцията Тъй като в България птицевъдството е един традиционен животновъден отрасъл, съвкупността от тези фактори и преминаването през България на големи популации от диви птици чрез миграционните им пътища, създава потенциални условия за появата на огнище на Инфлуенца А по птиците. Вирусите на птичият грип могат да засегнат бозайници и хора, особено след близък контакт със заразени птици, да предизвикат тежки признаци на заболяването. Следва да се обърне внимание на посоченото в мотивите на възложителя относно избора на процедурата договаряне без предварително уведомлениена факта, че вирусите на инфлуенцата могат да се приспособят и да циркулират при бозайниците, което да допринесе за появата на пандемии при хората, допълва, че клиничните признаци при заразяване с високопатогенния вирус варират много и зависят от вирулентността, засегнатите видове, възрастта, наличие на други бактериални или вирусни инфекции и могат да не се появяват или да се констатират слаби или тежки респираторни проблеми и да бъдат сбъркани с други заболявания. При така установеното, обосновани са изводите в обжалваното решение на КЗК, че за откриване на процедурата "договаряне без предварително обявление" са били налице условията на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Този извод се обосновава с наличие на бързоразпространяваща се зараза / Influenza А/, налагаща предприемане на спешни и неотложни мерки по овладяването й. Обосновано е прието, че са налице "изключителни обстоятелства" по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, налагащи необходимост от неотложни действия от възложителя. Мотиви от възложителя в тази насока са описани по-горе, поради което е безпредметно тяхното приповтаряне. Безпредметно и е тяхното обсъждане, защото сами по себе си те обосновават изводите за възникнала необходимост от неотложни действия и настъпване на изключителни обстоятелства. Изводите на КЗК в тази насока са обосновани, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК настоящият касационен съдебен състав препраща към мотивите на обжалваното решение. Освен това изложените обстоятелства са от такъв характер, че изискват неотложни действия, които не могат да се осъществят при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, за да бъдат спазени специфичните мерки за ограничаване и разпространение на болестта. Съгласно, чл. 112, ал. 8 от ЗОП възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Едно от изключенията предвидени от законодателя, е когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На последно място установява се и предвидената в чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. Правилно е посочено от КЗК, че в случая е налице предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, да не се дължат на поведение на възложителя, тъй като появата на първичното огнище на Инфлуенца А (грип) по птиците в двата животновъдни обекта, по същината си е едно случайно събитие, което не би могло да бъде предвидено от възложителя и не произтича от негови действия или бездействия. След обявяването на първично огнище на болестта със Заповед РД11-784/28.03.2024 г. на изпълнителния директор на БАБХ, възложителят е положил дължимата грижа за ограничаване на негативните последици от нейното разпространение, като на 12.04.2024 г. е открил процедура на договаряне без предварително обявление в условията на неотложност. Оплакванията на касатора преповторени от първоинстанционната жалба относно избрания за изпълнител участник, настоящият съдебен състав счита за неоснователи по мотивите изложени от КЗК, като изцяло се присъединява към тях и счита, че не следва да бъдат отново излагани. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания. Обжалването решение е правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора разноски на касатора не следва да бъдат присъждани. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение