Решение № 3964 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9125/2017 г.

Решение № 3964 от 27.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9125/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "Цариградско шосе" № 115И срещу Решение № 408 от 27.07.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

С Решение № 408 Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 35, ал. 1, чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения, изисква от дружеството в четиринадесетдневен срок да приведе дейността си в съответствие с чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като занапред при изменение на договора за ползване на предплатени мобилни телефонни услуги по инициатива на предприятието уведомява абоната с предизвестие, което съдържа подробна информация за предстоящите изменения на договора.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), счита оспореното решение за незаконосъобразно.

Решението е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията е уведомила предприятието за установено нарушение на чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) след изтичане на определения седемдневен срок. Нарушението е съществено, защото засяга възможността на предприятието да прецени кое негово действие се възприема за неизпълнение и да вземе адекватни и навременни мерки.

Отразените в съставените за проверката констативни протоколи факти и обстоятелства са непълни и недоказват твърдяното нарушение на чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (Общите изисквания).

Излага подробно фактите по конкретния спор и сочи, че бонус програмата не е самостоятелна услуга, а част от тарифния план, че е изпълнил задължението си да уведоми абоната за промяната поне 30 дни преди нея, в което има информация за мястото, на което може да бъде намерена допълнителна информация за промяната. Счита, че твърдяното не е трайно установена практика на предприятието, а такава е спазването на чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания.

Сочи, че за дружеството не е ясно какви допълнителни действия трябва да предприеме, за да приеме Комисията, че решението е изпълнено, тъй като твърдяното неизпълнение не е налице. Счита за неясно дали чл. 331а, ал. 1, т. 2 ЗЕС предвижда принудителна административна мярка, подобна на тази по чл. 287 АПК, или предвижда административно наказание. Наред с това решението представлява повторение на нормата на чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания, поради което би могло да се стигне до едновременно нарушение на индивидуален и на нормативен административен акт. Смесването на процедурите по прилагане на принудителна административна мярка и налагането на административно наказание поставя в невъзможност дружеството да установи какво точно поведение се очаква от него. Изложеното създава състояние на правна несигурност за предприятието.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт М. К..

2. Ответникът по жалбата - Комисията за регулиране на съобщенията, счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че доводите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила са неоснователни - визираният в чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС срок е инструктивен, а не преклузивен. Налице са били фактическите и правни основания за издаване на акта, а разпоредбата на чл. 78 ЗЕС е изменена, за да се транспонира чл. 10 на Директива 2000/20/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 г. относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за разрешение). Волята на законодателя счита за видна и от разпоредбата на чл. 331а ЗЕС. И. целта на чл. 78 ЗЕС.

Счита, че оспореното решение е в съответствие с материалния закон. Неизпълнението на задължението по чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания е безспорно и категорично доказано. Сочи, че за законосъобразността на мярката е без значение дали става въпрос за единичен случай или за цялата дейност на предприятието. Представя влязло в сила съдебно решение, с която е оставено в сила наказателно постановление по повод нарушение на чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. Т.

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване административен акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

III. Фактите по делото:

1. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е предприятие, което предоставя обществени електронни съобщителни мрежи и услуги по смисъла на § 1, т. 50 ЗЕС.

2. На 30.08.2016 г. БТК изпраща, по своя инициатива, под формата на текстово съобщение, предизвестие до свой потребител, с което го уведомява за предстоящи изменения на договора, които ще влязат в сила от 30.09.2016 г. Съобщението гласи: "VIVACOM Vi uvedomiava, che ot 30.09.2016 g. Vashiyat tarifen plan shte bade promenen na tarifen plan G. M. Palnite uslovia na noviya tarifen plan mogete da namerite na www. vivacom. bg . Mogete da izpolzvate zarеdenite sumi po vashata karta na tekushtite uslovia do 20.09.2016, vkluchitelno. Za poveche info - 123."

3. На 30.09.2016 г., по своя инициатива, БТК изменя договора за ползване на предплатени мобилни телефонни услуги с потребителя за ползвания от него телефонен номер, като променя програмата "Всеки ден" на програмата "G. M." и бонус програмата "Мания", ползвана от потребителя:

а) преди изменението на договора, при презареждане на предплатени кредити (ваучери) на определена стойност, абонатът е следвало да получи допълнителни предплатени кредити с парична равностойност;

б) след изменението на договора при презареждане на предплатени кредити (ваучери) на определена стойност абонатът следва да получи бонуси под формата на кратки електронни съобщения (SMS) в мрежата на БТК и/или минути за разговори в мобилната мрежа на БТК и определен обем мобилни данни.

4. На 25.10.2016 г. абонатът подава в Комисията за регулиране на съобщенията жалба срещу действията на БТК:

а) ползвател е на услугите на БТК от 2006 г. с план "Всеки ден", при който свързването се таксува на 30 секунди, след което тарифирането става на всяка секунда;

б) през 2008 г. се включва и към бонус програма "Мания. За цял живот!", която включва 3,00 лв. при всяко зареждане от 10,00 лв. и е презентирана от БТК с обещанието, че няма да бъде отменена никога;

в) на 23.10.2016 г. при презареждане не получава очаквания бонус и след разговори със служители разбира, че тарифният му план е сменен с програмата "G. M.", при която разговорите се таксуват на всяка минута и има бонуси - SMS, но само в мрежата на БТК;

г) сочи, че при разговора със служители установява, че за 2016 г. тарифният му план е изменен три път, без да е информиран за това, л. 87 - 89.

5. На 09.12.2016 г. Комисията за регулиране на съобщенията уведомява БТК за постъпилата жалба и изисква информация, л. 86-92.

6. На 05.01.2017 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпва отговор от БТК, въз основа на които длъжностни лица установяват, че:

а) потребителят е клиент на БТК от 22.03.2006 г. като към датата на проверката ползва тарифен план "G. M.";

б) на 08.05.2016 г. БТК въвежда промяна в тарифирането на някои предплатени тарифни планове, в т. ч. "Всеки ден" и "G. M." - не представя информация за уведомяването на абоната;

в) на 30.09.2016 г. БТК прекратява предоставянето на тарифен план "Всеки ден" и го заменя с тарифен план "G. M." - не представя информация за уведомяването на абоната, в т. ч. не доказва получаването от абоната на електронното съобщение от 30.08.2016 г.;

За установеното е съставен констативен протокол № Б-МГ-005, л. 19-20, 65-70.

7. На 20.02.2017 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпва допълнителна информация от БТК, въз основа на която длъжностни лица установяват, че:

а) бонусите при тарифен план "Всеки ден" са били: при презареждане на ваучер от 10,00 лв. - допълнително 3,00 лв. време за разговори; при ваучер от 20,00 лв. - допълнително 7,00 лв. време за разговори; при ваучер от 50,00 лв. - допълнително 20,00 лв. време за разговори;

б) бонусите при тарифен план "G. M." са: при презареждане на ваучер от 10,00 лв. - 500 SMS в мрежата на Vivacom и 5 MB; при ваучер от 20,00 лв. - 500 минути в мобилната мрежа на Vivacom и 50 MB; при ваучер от 50,00 лв. - 1 000 минути в мобилната мрежа на Vivacom, 1 000 SMS в мрежата на Vivacom и 50 MB;

За установеното е съставен констативен протокол № Б-МГ-043, л. 58-64.

8. На 13.03.2017 г. Комисията за регулиране на съобщенията уведомява БТК, че в резултат от проверката установява нарушение на чл. 48а, ал. 2 от Общите изисквания и му предоставя 14-дневен срок за възражение, л. 80-83.

9. На 29.03.2017 г. БТК представя в Комисията за регулиране на съобщенията възражение, л. 84-85.

10. На 30.05.2017 г. в Комисията за регулиране на съобщенията постъпва допълнителна информация от БТК, въз основа на която длъжностни лица установяват, че:

а) на електронната страница на БТК няма налична информация за пълното описание на тарифен план "Всеки ден" преди датата на промяната в тарифирането - 08.05.2016 г.;

б) в програмата "Всеки ден" не е включена бонус програмата "Мания" - при предишното становище е посочено, че тя е допълнителна услуга;

в) потребителят е ползвал бонус програмата "Мания" и при двата тарифни плана, видно от презарежданията, но при втория - "G. M.", с променени параметри;

г) от представените документи и електронната страница на БТК не може да се конкретизира недвусмислено дали програмата "Мания" е самостоятелна и се прилага с отделни тарифни планове с различни параметри или е част от отделните тарифни планове, като името на програмата е запазено;

д) не е ясно как потребителят е заявил и ползвал бонус програмата;

За установеното е съставен констативен протокол № Б-МГ-118, л. 22-23, 71 - 79.

11. На 27.07.2017 г., с Решение № 408, издадено на основание чл. 35, ал. 1, чл. 78, ал. 1 ЗЕС във вр. с чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания Комисията за регулиране на съобщенията изисква от БТК в 14-дневен срок да приведе дейността си в съответствие с чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания, като занапред при изменение на договора за ползване на предплатени мобилни телефонни услуги по инициатива на предприятието уведомява абоната с предизвестие, което съдържа подробна информация за предстоящите изменения на договора, л. 12 - 17.

IV. По съществото на спора:

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК, проверка на оспореното Решение № 408 приема от правна страна следното:

1. По компетентността на органа:

Оспореното решение е издадено от компетентен орган.

Решение № 408 е издадено на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, а с оглед на установеното в разпоредбата именно Комисията за регулиране на съобщенията е компетентният орган да изисква привеждане на дейността на предприятието в съответствие с посочения акт.

2. По формата

Оспореното решение е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК и е издадено в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК. От формална страна то съответства на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК - съдържа фактически и правни основания, адресат, разпоредителна част.

С оглед на това, оспореното решение е издадено при спазване на изискванията за форма на административния акт. Доколко фактическите и правни основания на акта са съответни на доказателствата по делото и на материалния закон е въпрос на материалната законосъобразност на акта. С оглед на това доводите на жалбоподателя, свързани с фактическите и правни основания на оспореното решение ще бъдат разгледани при порока противоречие с материалноправните разпоредби.

Решението е взето и в съответствие с изискванията за формиране на валидно волеизявление на колективния орган - на заседанието са присъствали и петимата членове на Комисията като решението е взето единодушно.

3. По административнопроизводствените правила:

Административното производство е започнало по инициатива на органа, след сезиране от потребител, и извършена въз основа на сигнала проверка. За започването на производството жалбоподателят е бил надлежно уведомен, поради което органът е спазил разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК. Със съобщението за започване на административното производство жалбоподателят е уведомен за събраните доказателства. Дадена му е възможност да представи становище.

Неоснователен е доводът на жалбоподателя за допуснато от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради неспазване на визирания в чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС седемдневен срок за уведомяването му от установяване на нарушението. От доказателствата по делото е безспорно, че установеният в разпоредбата седемдневен срок за уведомяване на предприятието не е спазен от органа. С оглед на това е налице нарушение, но то не е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК, защото срокът е инструктивен.

Безспорно, би било в съответствие с принципите на законност и бързина - чл. 4 и 11 АПК, спазването на установения от законодателя срок, тъй като той е предвиден с цел ефективност на защитата на потребителите, но неговото неспазване в случая нито е довело до невъзможност жалбоподателят да организира защитата си, нито до недопустимост и неотносимост на събраните в хода на производството доказателства, поради което да е само по себе си основание за извод, че е в състояние да повлияе на съдържанието на акта. С оглед на това допуснатото от органа нарушение няма белезите на съществено.

В оспорения акт органът е обсъдил възраженията на жалбоподателя. Факта, че не ги е приел не води до извод за нарушение на чл. 35 АПК.

С оглед на горното органът е спазил изискванията на чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС и на чл. 26, 34 и 35 АПК, поради което не са налице нарушения на административнопроизводствените правила.

4. По съответствието с материалноправните разпоредби:

За да постанови оспореното решение органът приема, че е налице хипотезата на чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. С. разпоредбата, когато Комисията установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, изисква, в определен разумен срок, привеждане на дейността на предприятието в съответствие с общите изисквания.

Видно от съдържанието на правната норма, с нея законодателят оправомощава Комисията да приложи на съответното предприятие принудителна административна мярка. Предпоставките, при които е допустимо прилагането на мярката, са: а) установено неизпълнение на задължение, произтичащо от общите условия, б) което е налично към датата на прилагане на мярката. Съдържанието на мярката е задължение за привеждане на дейността на предприятието в съответствие с общите условия.

Органът твърди, че с действията си по отношение на процесния потребител - абонат на услугите на жалбоподателя, дружеството е нарушило разпоредбата на чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания. Член 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания задължава предприятието, при изменение на договора за ползване на предплатени мобилни телефонни услуги, не по-късно от 30 дни преди влизане в сила на изменението, да уведоми абоната с предизвестие, изпратено чрез кратко текстово съобщение (SMS), което да може да бъде съхранено на телефонния апарат на абоната и което да съдържа лимитативно посочена информация, в т. ч. предстоящите изменения на договора. Изискването е прието с Решение № 355 от 23.06.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, обнародвано е в Д. вестник, бр. 54 от 15.07.2016 г. и с оглед на § 21 от решението влиза в сила от датата на обнародването. Следователно, считано от 15.07.2016 г. чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания е задължително за предприятията, в т. ч. и за жалбоподателя, правило за поведение.

Какво установяват фактите по делото досежно твърдяното нарушение?

Видно от доказателствата жалбоподателят е извършил промяна на договор за ползване на предплатена телефонна мобилна услуга. Промяната касае условията на предоставяне на услугата - променен тарифен план, въз основа на който е предоставяна услугата като от програмата "Всеки ден" услугата е предоставяна при условията на програмата "G. M.". Променена е и т. нар. "бонус - програма" като получаваното допълнително време за разговори, изчислено в лева - съответно 30%, 35% и 40% от стойността на заредения ваучер, се заменя със съответен брой кратки електронни съобщения и минути за разговор в собствената мрежа на жалбоподателя и съответно количество информация, определена в мегабайтове.

Жалбоподателят твърди, че е изпратил на абоната кратко електронно съобщение в едномесечен срок преди промяната на тарифния план - виж т. III. 2., с което го е уведомил за промяната. Органът не оспорва факт, че до абоната е изпратено кратко електронно съобщение, въпреки че по делото няма представени доказателства за това, а и абонатът не твърди в жалбата си, че е уведомен за промяната на тарифния му план. Напротив, абонатът твърди, че и при предходна - от м. май 2016 г., промяна на тарифния план, и при процесната не е бил уведомен. Органът приема, че краткото електронно съобщение е изпратено до абоната, но с него жалбоподателят е уведомил абоната си за промяната на програмата "Всеки ден", но не и за промяна на бонус-програмата "Мания". Поради факта, че органът не е включил във фактическите основания, обосноваващи оспорената мярка, факта на неизпращане на краткото електронно съобщение с посоченото съдържание на абоната за промяната на тарифния му план, съдът не обсъжда този факт.

Органът твърди, че жалбоподателят с процесното съобщение не е уведомил абоната за промяната на бонус - програмата "Мания". Спорът в случая е програмата "Мания" самостоятелна ли е или е неразделна част от програмата "Всеки ден" или казано по друг начин спорът е за това какво се включва в понятието "тарифен план"?

Преди всичко следва да се посочи, че понятието "тарифен план", употребено от жалбоподателя в краткото електронно съобщение до абоната му, не е нормативно установено. Законът за електронните съобщения не борави с това понятие. В Общите изисквания, утвърдени от регулатора на основание чл. 73 ЗЕС и задължителни за предприятията, дефиниция на понятието "тарифен план" също не е дадена, но в чл. 45 изрично е посочено, че всички условия и елементи на избрания от абоната "тарифен план, тарифа и/или пакет" се включват в индивидуалния договор с потребителя.

С оглед на липсата на легално определение на понятието "тарифен план", при отчитане на факта, че предприятието има задължение да включи в индивидуалния договор всеки един тарифен план, тарифа или пакет, т. е. условията за предоставяне на услугата могат да бъдат за конкретния потребител комбинация от различни планове (програми) и/или пакети, следва да се приеме, че употребеният от жалбоподателя в краткото електронно съобщение израз "Vashiyat tarifen plan" би следвало да бъде именно съвкупността от всички индивидуално определени за конкретния потребител тарифни планове, тарифи или пакети, съответно планове или програми, които в своята съвкупност формират индивидуалните условия, при които до момента на получаване на съобщението се предоставят услугите на потребителя.

До този извод води и семантичното тълкуване на понятието "тарифен план". Тарифа, съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, с. 959, значи разпис на цени, а план, в конкретния контекст - предварително обмислен в подробности начин и ред за извършване на някоя работа, пак там, с. 636. Съчетанието на двете думи не води до съвършено нов смисъл, различен от смисъла на всяка от съставящите го.

В контекста на предмета на делото това значи, че изразът "Vashiyat tarifen plan" визира конкретните условия за предоставяне на услугата на съответния потребител, които могат да бъдат формирани от един единствен план или като съвкупност от няколко плана или програми или бонус - програми или тарифи или тарифни планове.

От доказателствата по делото безспорно не може да се приеме, че бонус - програмата "Мания" е неразделна част от програмата (плана) "Всеки ден". Както сочи и ответникът, самите твърдения на жалбоподателя в хода на административното производство са противоречиви досежно факта е или не е бонус - програмата "Мания" самостоятелна програма (план) или е неразделна част от програмата (плана) "Всеки ден". От представените по делото разпечатки от електронната страница на жалбоподателя е видно, че програмата "Мания" е предлагана като самостоятелна програма в раздела "Мобилни предплатени". Тази програма е различна от програмата "Всеки ден".

С оглед на така установените по делото факти съдът приема, че бонус - програмата "Мания" е самостоятелна програма, а не част от програмата "Всеки ден" и следователно от нейния тарифен план.

Но този факт не може да обоснове извода на органа, че с изпратеното кратко електронно съобщение жалбоподателят е информирал потребителя за промяна в тарифния план на програмата "Всеки ден", но не го е информирал за промяната на тарифния план на бонус - програмата "Мания". Напротив. Жалбоподателят е информирал потребителя, с оглед на неоспорването от органа на факта на получаване от потребителя на краткото електронно съобщение, в което е посочена промяната на тарифния план на абоната, за промяна, която е относима и за програмата "Всеки ден", и за бонус - програмата "Мания", защото съвкупността от двете програми формират тарифния план на потребителя, т. е. "Vashiyat tarifen plan".

В процесното съобщение жалбоподателят не информира потребителя, че ще бъде прекратен тарифният план по програмата "Всеки ден" или тарифният план по основната програма, за да се приеме, че съобщението е относимо единствено до тази част от индивидуалния тарифен план на потребителя, която се формира само от тарифния план "Всеки ден", поради което липсва информация по отношение на тарифния план на бонус - програмата "Мания". Той го информира, че ще бъде променен неговият тарифен план, а той безспорно е съставен от тарифния план на двете програми (планове).

С оглед на така установените по делото факти твърдяното от органа нарушение на чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания не е доказано. Жалбоподателят е информирал потребителя за промяна на условията на договора, която промяна обхваща индивидуалния тарифен план на потребителя. Факт е, че жалбоподателят не е посочил изрично наименованието на плановете (програмите), въз основа на които се формира индивидуалният тарифен план на потребителя, но това не значи, че не го е информирал за промяната. Разпоредбата на т. 2 на ал. 2 на чл. 48а от Общите изисквания изисква в предизвестието да се съдържа информация за предстоящите изменения на договора. В случая, предстоящите изменения са на индивидуалния тарифен план и, ако се приеме, че съобщението е изпратено от жалбоподателя и получено от потребителя, което органът не оспорва, то до потребителя е достигнала информация за изменението на договора в частта досежно условията на предоставяне на услугите.

Липсата на доказано нарушение на чл. 48а, ал. 2, т. 2 от Общите изисквания прави оспореното решение противоречащо на материалния закон, защото не е доказан елемент на фактическия състав на мярката. Принудителната мярка по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС е приложима при установено нарушение на общите изисквания. Липсата на нарушение прави приложената принудителна мярка лишена от правно основание и следователно от предмет, защото няма нарушение, чието прекратяване тя да разпорежда.

Липсата на твърдяното от органа нарушение прави ненужна проверката на основателността на останалите доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение.

С оглед на горното Решение № 408 като незаконосъобразно следва да бъде отменено.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд